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商標正當使用的恰當定位

來源：中國經貿導刊(理論版)

作者：鮑佳韋奕娜

(一)確立“善意”在商標正當使用中的重要地位

由于現階段在商標正當使用的判斷標準中，描述性使用和非商標性使用往往可以直接從表面進行判斷，而“善意”則需要結合行為人的主觀故意和客觀行為進行判斷，因此稱得上是實質要件。在造成消費者混淆、侵害商標權人權益的后果時，行為人的主觀善意和客觀上采取的避免消費者混淆的行為發揮的作用是不可忽視的，換句話說，如果行為人的行為并沒有導致混淆可能性的產生，行為人就無需就其“善意”進行舉證，一旦產生混淆可能性，行為人在合理地描述性使用中，采取行為削減潛在混淆即構成善意使用。是否構成“善意”，對于商標權人和使用行為人來說，都是十分重要的，是二者利益之間的權衡點。

(二)堅持以混淆可能性為商標侵權構成中的核心要件

在各國(地區)對商標侵權的認定中，混淆可能性均為核心要件，是判斷商標是否構成侵權的主要依據，《商標法》的立法和保護目的均是避免消費者的混淆。即使在商標正當使用中，行為人完全出于善意在非商標性使用中進行描述性使用，在嚴重造成眾多消費者混淆、損害權利人利益的時候，法律和司法實踐必須對這種行為進行規制，否則不僅對消費者和商標專有權人造成不利后果，也背離了《商標法》立法的初衷。因此商標正當使用和商標侵權不僅僅是對行為人行為性質的定性，更應該結合實際中消費者對行為的認知情況進行判斷。

(三)對商標內容的描述性進行梯度劃分

商標正當使用和商標侵權之間的界限劃分，核心在于商標內容的描述性，為此，筆者認為商標注冊機關以及審判機關可以采用劃分梯度的方式對商標內容進行一個判斷和界定。從注冊機關的職能上來看，注冊機關決定了標識是否能被注冊為商標，因此在申請人提交商標注冊申請后，注冊機關可以考慮該標識在實際生活中的描述性大小，與內容描述可能性梯度進行比對，在該標識達到一定的梯度時，為防止注冊后商標權不能得到完整實現以及保護公共利益的需要，注冊機關應直接駁回申請，不予注冊。在審判時，審判人員可以將涉案商標與描述性梯度進行比對，在描述性小于50%的情況下，審判人員可以忽視混淆可能性，將行為人的行為認定為正當使用，商標的內容不會因其具有商標權而成為權利人的私有財產，反而商標權人應當對其利用公共領域信息的行為付出一定的成本；在描述性大于50%的情況下，審判人員必須考慮混淆可能性，并具體計算出商標權人因行為人使用內容所受到的損害，結合商標權人的商標價值，由行為人對商標權人進行一定的損害賠償，同時應當向商標注冊機關出具意見書，在商標權人同意的情況下，由國家支付合理的金額對其進行補償，從而達到消滅商標權、使商標內容重新回歸社會公共領域的目的，此為商標權人對其權利的讓渡。

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