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依據(jù)《反壟斷法》第46條第2款的規(guī)定，經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的, 反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。也就是說，本規(guī)定是對于那些主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供信息以及違法證據(jù)的經(jīng)營者(自首者)給予減輕或者免除處罰的規(guī)定。該規(guī)定可以說是參照美國反托拉斯法的寬恕政策(LeniencyPoli-cy)而制定的。美國自1978年開始制定并實(shí)施了寬恕制度措施，并于1993年進(jìn)行了修改。修改后的寬恕制度對于違法企業(yè)的自首者如果符合相關(guān)規(guī)定則可以自動地獲得寬恕、免責(zé)，提高了制度的透明性與可預(yù)見性。目前為止，歐盟、德國、英國、法國、韓國、日本等國家、地區(qū)也都效仿美國制定了自己的寬恕制度，該項(xiàng)制度措施在取締卡特爾、串通投標(biāo)等違法行為方面取得了一定的成效。

縱觀各國現(xiàn)行的寬恕制度，大致上可以分為以下三種類型：一是只對第一名的自首申請者免除其刑事責(zé)任。以美國為代表,可稱之為“美國型”寬恕制度。二是可以對復(fù)數(shù)的申請者進(jìn)行減免行政罰款。以歐盟為代表，可稱之為“歐盟型”寬恕制度，實(shí)施該制度的國家包括德國、法國等歐盟諸國。三是由于日本禁止壟斷法既規(guī)定有行政責(zé)任又規(guī)定有刑事責(zé)任，因此該國寬恕制度的設(shè)定，既不同于美國又不同于歐盟，即對第一名的申請企業(yè)免除其刑事責(zé)任與具有行政責(zé)任性質(zhì)的課征金，其后復(fù)數(shù)的申請企業(yè)可以順次減免行政責(zé)任(日本稱之為“課征金減免制度”)，可稱之為“日本型”寬恕制度。

1.美國型寬恕制度

美國反托拉斯法最早設(shè)立寬恕制度是在1978年，司法部于1978年10月公布了《企業(yè)寬恕方針》(CorporateLeniencyPro-grams)與《附加寬恕措施》(AmnestyPrograms)o，)該制度規(guī)定，違法企業(yè)針對自己涉及反托拉斯違法行為的事實(shí)自覺地向司法部反托拉斯局進(jìn)行報告，并協(xié)助反托拉斯局對違法行為進(jìn)行調(diào)查、起訴等，可以免除該違法企業(yè)的刑事責(zé)任。該制度適用于《謝爾曼法》第1條所規(guī)定的違法行為，要求自首者必須是最先（第一名）的自首者才能免除其刑事責(zé)任。該制度于1993年8月進(jìn)行了修訂（2）,調(diào)查開始后也允許自首，擴(kuò)大了申請適用范圍。

美國寬恕制度的適用要件包括：①該企業(yè)必須是最先的自首者；②該企業(yè)自首時，反托拉斯局還沒有得到任何的違法企業(yè)的違法情報、信息以及證據(jù)；③該企業(yè)必須迅速、果斷地采取措施，停止參加該違法行為的一切活動；④該企業(yè)必須對自己的不正當(dāng)行為誠實(shí)地、徹底地向反托拉斯局進(jìn)行報告，并且在執(zhí)行當(dāng)局進(jìn)行調(diào)查中，持續(xù)地、全面地配合協(xié)助反托拉斯局調(diào)查；⑤自首者必須盡可能地對被害者進(jìn)行賠償；⑥免除自首者的刑事責(zé)任對于其他的企業(yè)并不會顯得有失公平等要件。該制度賦予了反托拉斯局一定的裁量權(quán)，在具體執(zhí)行過程中，反托拉斯局可以考慮違法行為的性質(zhì)、自首者的社會地位以及自首的時期進(jìn)行綜合判斷。除此之外，還設(shè)定了一些有利于自首者的條件。比如，從民事賠償?shù)脑V訟程序來看，給予了寬恕制度利用者思考、制定戰(zhàn)略以應(yīng)對損害賠償訴訟等充足的時間。也即是說自首者與其他的違法企業(yè)相比始終處于一個有利的地位。5)2004年6月，美國司法部公布了《反托拉斯刑事處罰強(qiáng)化與改善法》(Anti-trustCriminalPenaltyEnhancementandRe-formActof2004)o按照該法規(guī)定，對于協(xié)助當(dāng)局調(diào)查案件的自首者，不但要免除其刑事責(zé)任，而且在其應(yīng)該承擔(dān)的民事責(zé)任的損害賠償部分，可以只承擔(dān)賠償被害者的實(shí)際損失金額的責(zé)任，還對利用寬恕制度的自首者免除其連帶責(zé)任。［21美國民事?lián)p害賠償責(zé)任是3倍賠償責(zé)任，這樣的規(guī)定大大降低了自首者經(jīng)濟(jì)成本。

.歐盟型寬恕制度

歐盟于1996年制定并公布了《關(guān)于對參與卡特爾違法行為企業(yè)實(shí)施罰款減免的告示》。1996年告示規(guī)定了罰款的減免檔次以及減免的對象所要具備的要件等。2002年2月又開始實(shí)施了新修改的《關(guān)于對參與卡特爾違法行為企業(yè)實(shí)施罰款減免的告示》。［312002年告示把罰款的免除與減額進(jìn)行了明確區(qū)分。罰款免除對象必須符合以下條件：①歐洲委員會在不具備對調(diào)查違法案件而作出決定的證據(jù)時，必須是最先提供了決定進(jìn)行調(diào)查的有力證據(jù)的自首者；②歐洲委員會不具備認(rèn)定企業(yè)違法的證據(jù)時，能夠提供該類證據(jù)的最早的自首者；③自首者必須全面地、持續(xù)地而且是迅速地協(xié)助調(diào)查，并且提供所有的違法行為信息；④自首者必須立即停止違法行為；⑤自首者沒有強(qiáng)迫其他的企業(yè)或個人參與違法行為等。自首者如果無法滿足全額免除的條件，可以隨即申請罰款的減額。減額的幅度分為三個檔次，即對于最初的自首者可以給予30%~50%的減額、第二名的自首者給予20%~30%的減額、這之后的一律給予不超過20%的減額。之后,歐洲委員會又于2006年12月公布了針對2002告示的修改告示，主要明確了以下諸點(diǎn)：自首者必須表明自己所提供的信息以及證據(jù)的種類；自首者免責(zé)的基準(zhǔn)必須與執(zhí)法當(dāng)局進(jìn)行開始調(diào)查所需要的信息相關(guān)聯(lián)；如果是自首者所提供的信息以及證據(jù)有損于執(zhí)法當(dāng)局進(jìn)行調(diào)查時，可以不必要求最初的自首者及時提供；如有必要可以公開自首者參加卡特爾違法行為的事實(shí)；對于自首者停止參與違法行為的時期可以根據(jù)情況、柔軟地進(jìn)行判斷；明確自首者的協(xié)助義務(wù)；明確申請減額自首者的持續(xù)性地協(xié)助調(diào)查義務(wù)；導(dǎo)入美國的Marker制度；以及保護(hù)自首者的相關(guān)規(guī)定等。但是，也對申請者妨礙執(zhí)法當(dāng)局的調(diào)查活動、廢棄、隱藏、篡改卡特爾組織的相關(guān)文件、資料、證據(jù)等以及提供虛假信息、證據(jù)或者強(qiáng)求其他企業(yè)參與卡特爾組織活動的行為，給予剝奪寬恕制度適用資格的處罰規(guī)定。⑴

.日本型寬恕制度

日本在2005年修改了《禁止壟斷法》導(dǎo)入了寬恕制度，之后又進(jìn)行了數(shù)次修改。該制度對自首者實(shí)行了免除刑事責(zé)任、免除、減額課征金的制度，制度的主要內(nèi)容如下：

(1)依據(jù)《禁止壟斷法》的規(guī)定，滿足以下要件的自首者可以免除其課征金，［3)并對開始調(diào)查之前，單獨(dú)、最先的自首者，以及該企業(yè)的高級管理人員、職員等不再進(jìn)行刑事告發(fā)、追究其刑事責(zé)任。①在公平交易委員會開始調(diào)查前，單獨(dú)、最早的向公平交易委員會通報相關(guān)違法情況的自首者；②在公平交易委員會開始調(diào)查前停止違法行為的自首者。

(2)滿足以下各項(xiàng)要件的自首者，可以減免50%的課征金。①在公平交易委員會開始調(diào)查前，單獨(dú)、第二個向公平交易委員會通報相關(guān)違法情況的自首者；②在公平交易委員會開始調(diào)查前停止違法行為的自首者。

(3)滿足以下要件的自首者，可以減免30%的課征金。①在公平交易委員會開始調(diào)查前，單獨(dú)、第三個向公平交易委員會通報相關(guān)違法情況的自首者；②在公平交易委員會開始調(diào)查前停止違法行為的自首者。

(4)滿足以下要件的自首者，也同樣可以減免30%的課征金。但是僅限于上述的(1)~(3)項(xiàng)自首者的數(shù)目合計(jì)不滿3家時，才能適用。口〕①公平交易委員會在調(diào)查開始后一定的時期工)以前，單獨(dú)、向公平交易委員會通報相關(guān)違法情況的自首者；②上述①的自首者報告相關(guān)情況后，停止了違法行為；③通報內(nèi)容必須是公平交易委員會所把握情況以外的內(nèi)容。

(5)公平交易委員會接到上述(1)、(2)、(3)以及(4)的情況報告以后，應(yīng)該把接到報告的事實(shí)迅速地通知自首者，Cl以消除自首者的顧慮。

(6)符合上述(I)?(4)的要件的自首者，如果該當(dāng)以下的情況，那么就不能適用(1)~(4)的規(guī)定。3〕①報告的事實(shí)有虛假的情況；②公平交易委會要求的信息、證據(jù)不予提出, 或者提出的是虛假的信息、證據(jù)；③自首者在違法行為活動中沒有強(qiáng)迫其他企業(yè)參與違法行為，也沒有妨害其他企業(yè)停止違法行為。

綜上，通過對美國、歐盟、日本的寬恕制度的考察可知，美歐日寬恕制度的適用要件基本一致，均要求是第一名的自首者，必須停止違法行為，必須持續(xù)地、誠實(shí)地配合、協(xié)助調(diào)查等。除此之外，寬恕制度的有效實(shí)施還需要具備一個基礎(chǔ)的制度條件，那就是必須要有一個嚴(yán)厲的制裁制度做基礎(chǔ)，倘若制裁制度不嚴(yán)厲，給違法者形不成有效威懾，那么違法者也就缺少了自首的動力與積極性。另外，還需要增強(qiáng)該制度的透明性和可預(yù)見性，減少執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，只有這樣寬恕制度才能得以有效實(shí)施。

.我國的寬恕制度

我國反壟斷法也規(guī)定了相應(yīng)的寬恕制度，但是與美歐日相比，我國的制度規(guī)定相對原則、簡單，可操作性較差。為此,國家發(fā)改委依據(jù)《反壟斷法》制定了《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》（2011年2月1日施行）。該規(guī)定的第14條規(guī)定：經(jīng)營者主動向政府價格主管部門報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，政府價格主管部門可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。第一個主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以免除處罰；第二個主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。重要證據(jù)是指對政府價格主管部門認(rèn)定價格壟斷協(xié)議具有關(guān)鍵作用的證據(jù)°這是對《反壟斷法》第46條第2款的細(xì)化規(guī)定。但是，該細(xì)化規(guī)定與美歐日的寬恕制度規(guī)定相比較，還存在較大的差距。只規(guī)定了免除以及減額的檔次，具體的適用條件、適用對象、適用范圍等相關(guān)措施均無規(guī)定，適用中難免會產(chǎn)生執(zhí)法的隨意性，達(dá)不到預(yù)期目的。從發(fā)改委適用寬恕制度的執(zhí)法案例來看，雖然寬恕制度所顯現(xiàn)的適用效果明顯，但也出現(xiàn)了一些質(zhì)疑發(fā)改委適用寬恕制度的具體細(xì)節(jié)不透明的意見，這些均反映出我國寬恕制度還需要進(jìn)一步細(xì)化、規(guī)范。

.我國寬恕制度的完善建議

以上，通過對美歐日寬恕制度的詳細(xì)考察，參考其規(guī)制的內(nèi)容與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對我國寬恕制度的完善建議如下：

(1)明確寬恕制度的對象行為

美歐日的寬恕制度都是以市場中危害性較大的核心卡特爾、串通投標(biāo)等違法行為作為規(guī)制對象的，這是三者的共通點(diǎn)。因?yàn)楹诵目ㄌ貭枴⒋ㄍ稑?biāo)等違法行為是執(zhí)法當(dāng)局極力、嚴(yán)格取締的對象行為。而且這些違法行為大都具有隱蔽性強(qiáng)、不容易被發(fā)現(xiàn)等特點(diǎn)，寬恕制度的適用能夠大大提高違法行為的發(fā)現(xiàn)率，有效打擊違法行為。

(2)確保適用過程的透明性

美歐日寬恕制度的適用要件均予以明確規(guī)定，只要是符合適用要件的就能夠被免責(zé)或減輕處罰。為了提高寬恕程序的透明性，美國采用契約形式，歐盟、日本的反壟斷當(dāng)局給予自首者書面通知。這些規(guī)定打消了自首者的顧慮，確保了寬恕制度的透明性、公共性，提高了違法企業(yè)利用該制度的積極性。

(3)限制使用自由裁量權(quán)

美歐日的寬恕制度盡管都設(shè)定了明確的適用要件，盡可能地排排除執(zhí)行當(dāng)局的裁量權(quán)以達(dá)到自動免責(zé)的功效，但是這并不能完全排除執(zhí)行當(dāng)局的裁量權(quán)。比如，對于自首者所提供證據(jù)的認(rèn)定、自首者所參與違法行為的性質(zhì)、自首者在違法活動中的表現(xiàn)以及違法信息的報告時期等，還是由執(zhí)行當(dāng)局來綜合判斷，能否免責(zé)，最終主要還是依據(jù)當(dāng)局的判斷。〔I)問題在于寬恕制度實(shí)施過程中如何盡可能地減少執(zhí)行當(dāng)局的裁量權(quán)。美國最初于1978年設(shè)立的寬恕制度而沒有達(dá)到預(yù)期目的的原因就是因?yàn)閳?zhí)行當(dāng)局的裁量權(quán)過大。因此限制自由裁量權(quán)是寬恕制度得以有效實(shí)施的根本。如何限制裁量權(quán)還要從制度的根本上來解決，那就是要求執(zhí)行當(dāng)局在運(yùn)用寬恕制度的過程中盡可能地公開、公正、透明，維持寬恕制度的公正性、透明性，只有這樣才能確保寬恕制度的有效實(shí)施以達(dá)到預(yù)期目的。

行業(yè)協(xié)會組織會員企業(yè)實(shí)施的壟斷行為，其行為的違法主體涉及行業(yè)協(xié)會、會員企業(yè)，因此，法律責(zé)任自然應(yīng)由違法主體的承擔(dān)。會員企業(yè)參加由行業(yè)協(xié)會組織的壟斷行為的，同樣需要按照反壟斷法的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而不能以行業(yè)協(xié)會的組織行為為理由要求減輕或免除處罰。當(dāng)然，作為違法主體有權(quán)利申請利用寬恕制度而獲得減免處罰的寬恕，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也歡迎違法主體積極利用寬恕制度，提供相關(guān)違法信息，以便有效打擊市場中違法的行業(yè)協(xié)會壟斷行為。

標(biāo)簽：甘南嘉興定州紹興新鄉(xiāng) 宜賓定州混顯

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