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企業合并禁止的豁免——可以改善市場的競爭條件

德國《反限制競爭法》第36條第1款規定：如果可以預見，合并將產生或加強市場支配地位（即控制市場的地位），聯邦卡特爾局可以禁止這個合并，但如果參與合并的企業能證明，合并可以改善競爭條件，并且改善競爭條件的優點大于產生或加強市場支配地位的缺點的，合并可以得到批準。我國《反壟斷法》第28條亦規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”

可見，我國《反壟斷法》的企業合并監控制度對將會產生或加強市場支配地位并嚴重影響競爭的企業合并，如果合并改善競爭條件的益處大于限制競爭的弊處或者合并將有利于社會公共利益的，自應允許合并。

通常在以下幾種情況下，產生或加強市場支配地位并嚴重影響競爭的的合并將同時改善市場的競爭條件，只要合并產生的改善競爭條件的益處大于限制競爭的弊處，合并將得到批準：

.在寡頭分占的市場上，如果兩個中型企業的合并將形成與現有寡頭共同控制市場的地位，則一般情況下，這會改善市場的競爭條件，因為此時合并企業為各寡頭增加了一個競爭對手，也使得各寡頭之間的協調限制競爭增加了難度。

.已經擁有市場支配地位的企業與同一市場上份額很小的企業合并，并且這種合并并不會使該企業與其競爭者之間的差距顯著拉大。這種情況因合并而加強的市場支配地位的因素幾乎可以忽略不計，合并的益處通常會大于合并的弊處。

.擁有市場支配地位的企業兼并瀕臨破產的企業。擁有市場支配地位的企業兼并瀕臨破產的企業可以得到禁止的豁免是有嚴格的條件限制的，如美國司法部和聯邦貿易委員會在1992年頒布的橫向合并指南中規定，只有同時滿足下列條件的破產兼并方被視為改善了競爭條件而被豁免：其一，所說的破產企業在可預見的時期內資不抵債；其二，該企業也沒有能力依據破產法進行重組；其三，市場上不存在比這個取得了市場支配地位的企業更合適的兼并者，以便使市場競爭受到比因現在的兼并更小的不利影響；其四，如果沒有這個兼并，破產企業的資產將從相關市場上流失〔2)。筆者認為，我國《反壟斷法》上的企業合并監控制度可以借鑒美國反壟斷法上的破產公司原則，但必須處理好與《企業破產法》之間的關系。事實上，《暫行規定》第54條第2項已經作出了這樣類似的規定，只不過是局限于外資并購境內企業，即外國投資者并購境內企業雖然限制競爭但符合“重組虧損企業并保障就業的“，可以得到反壟斷主管機構的豁免。反壟斷主管機構在處理占市場支配地位的企業兼并破產企業時，可以考慮附條件的批準，即要求兼并者妥善解決工人就業和失業后一定期限的生活保障問題。當然,一旦我國建立和完善了社會保障體系，反壟斷主管機構對上述企業合并就應當完全從競爭角度考慮，嚴格地予以限制。這是因為，優勝劣汰是競爭的必然規律，勉強維持痛苦的垂死者的生命不如讓它“安樂”地死去。

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