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修改《專利法實施細則》的建議

《專利法實施細則》對于“未實施或未充分實施其專利”應該作出進一步的明確和解釋。可以有以下四個不同的選擇方案。

維持《專利法》現有規定不變。即從《專利法》第11條來解釋“實施”的含義，將“實施”解釋為既包括制造專利產品，使用專利方法，又包括進口專利產品以及進口依照專利方法直接獲得的產品，甚至還包括許諾銷售專利產品。這樣，如果存在專利產品的商業進口，就不能構成不實施了；甚至既沒有生產制造，也沒有進口，但只要在我國存在許諾銷售，也可以構成商業實施。這樣規定當然是和一些發達國家專利法對于“實施”的解釋相一致的，也不會導致發達國家指責我國《專利法》違反TRIPS 協議第27條的“非歧視”規定，就像美國與巴西曾經出現的爭端一樣。但是,這樣規定顯然會大大減少因不實施專利而頒發強制許可的可能和價值，甚至幾乎沒有可能出現在中國不實施專利的情形，因為專利權人只要在中國許諾銷售就可以盡到實施義務了。限于在中國的生產制造行為，進口不能解釋為實施。這樣規定當然是最有利于強制許可的頒發的，而且也并不違反《巴黎公約》。但是，由于國際上對于TRIPS協議第27條規定的“非歧視”義務在理解上存在很大的爭議,這樣規定可能會帶來國際爭端的麻煩。

《專利法實施細則》就強制許可下的“實施”含義進行專門規定。即，在強制許可下的“實施”僅指制造專利產品、使用專利方法，但進口專利產品以及進口依照專利方法直接獲得的產品可以視為實施。德國《專利法》第24條有類似的規定:“如果專利權人沒有使用其專利發明或者沒有主要在德國使用，為了確保專利產品在國內市場的充分供應，那么在第(D款的條件下可以頒發強制許可。在這樣的案件中,進口應該被認為在德國使用「這樣規定, 既可以堅持《巴黎公約》第5A條下“實施專利”的原始含義，也可以有彈性地符合TRIPS協議第27條的要求，同時又不至于把許諾銷售也當作盡到了實施專利的義務。

借鑒1999年修改的英國《專利法》的做法，針對“世貿組織專利權人”與“非世貿組織專利權人”分別規定不同的強制許可理由，包括對不實施的不同解釋。這樣在立法上是顯得非常完善, 不過「非世貿組織專利權人”在我國申請專利的數量不會有多少，因此，這樣區分實際意義不大。但英國的做法有一點值得我們借鑒：進口專利產品作為實施專利，僅僅以從WTO成員國進口為限。

相對而言,比較可行的是第三種方案;如果不擔心國際爭端的麻煩，采用第二種方窠最好。最簡便的是采用第一種方案，不過漏洞很明顯。

這里，擬按第三種方案來草擬《專利法實施細則》的有關條款。

恢復1984年《專利法》的規定。即明確專利權人負有自己在中國制造其專利產品、使用其專利方法或者許可他人在中國制造其專利產品、使用其專利方法的義務。這樣，實施就僅僅《專利法》笫48條第（一）項中的“實施”是指專利權人或其許可人持續地在中國內地（不包括臺灣、香港、澳門地區）以生產經營為目的制造專利產品或使用專利方法，但以生產經營為目的從WTO成員進口上述專利產品或進口以上述專利方法直接獲得的產品到中國內地，視為其已實施該專利。

說明：這里對于“實施”的界定，僅僅適用于《專利法》第48條第（一）項中的“實施”的含義。其他條款中的“實施”含義，仍然依照《專利法》第11條。“持續”意在排除偶爾的實施行為;“以生產經營為目的”意在要求進行產業化的實施而不能是個別的或實驗室的實施;“在中國內地”意在明確在臺灣、香港、澳門地區的實施不能視為在中國內地的實施;“從WTO成員進口”是為了表明從非WTO成員的進口不能視為實施。

專利權人或其許可人雖然存在前條規定的實施行為，但因該專利產品在中國內地的銷售價格過高或者銷售數量過少等，不能滿足消費者對該專利產品的需求的，屬于《專利法》（送審稿）第48條第（一）項中的“未充分實施其專利”。

說明：由于明確了從WTO成員進口專利產品屬于實施專利，所以，“未充分實施其專利”的情形就很受限制，主要就是指不能以合理條件或適當程度滿足消費者對該專利產品的需求的情形，而以進口來滿足國內市場的就不能認為是未充分實施了。本條規定的主要目的是明確：不能滿足消費者對該專利產品的需求應屬于“未充分實施其專利”，而并不是限制今后對“未充分實施其專利”可能出現的其他解釋。

《專利法》第48條第（一）項中的“正當理由”是指專利權人沒有可能在中國內地實施其專利。該正當理由應該由專利權人負責舉證。但是，在中國內地實施其專利獲得的利潤可能少于在其他國家或地區實施其專利，或者在中國內地尚未存在對該專利產品的市場需求，不是專利權人在中國未實施或者未充分實施專利的正當理由。

說明：這個規定主要是吸收了英國專利強制許可實踐中的一些解釋。

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