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商業秘密和專利

商業秘密是一種保護新技術的方法，也屬于知識產權，受國家法律的保護,侵犯商業秘密的違法行為將受到行政處罰，嚴重的還要坐牢。

什么是商業秘密呢？我國《反不正當競爭法》第10條給出定義，“商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”申請專利的技術方案在被公開前，屬于商業秘密。

商業秘密和專利的區別主要在于：

1.權利取得程序不同。專利權須經過專利局的嚴格審查而被依法授予，要花錢費時間還必須充分公開你的技術，而商業秘密則無須這些麻煩事，可以立即獲得。

2.法律后果不同。專利權人可享有在法定期限內的獨占權，有權禁止他人使用，即使自行研發出來的也不允許；然而商業秘密不能阻止他人自行研發、反向研究獲得。保護力度，專利權最強，而商業秘密較弱，一旦被公開，任何人都可以任意使用。保護期限，專利權最多20年，商業秘密無期限。法律責任，專利侵權人不受刑法追究，商業秘密侵權人嚴重的可被判刑。

3.保護范圍不同。商業秘密范圍要廣得多，除了技術信息外還包括經營信息：公司決策中的秘密事項、投標招標、客戶信息、財務信息、人事資料等。

4.權利的維持手段不同。專利權的維持要繳納專利年費，而商業秘密的維持只需采取保密措施即可，如簽訂保密協議、建立保密制度、采用保密技術等。

當企業有了創新技術時，究竟是申請專利還是作為一種商業秘密保護？如何決策企業才能獲取最大利益？請看案例。

最有名的案例就是美國可口可樂公司的做法了。可口可樂包裝瓶的造型是以600萬美元獨家買斷的外觀設計專利，最關鍵的配方沒有申請專利，采用商業秘密形式保護。可口可樂公司為什么這樣做呢？專利權授予的前提是充分公開，外觀設計專利只能保護十年，發明專利最多20年后任何人都可以無償使用。只要產品一售出，包裝瓶造型就無密可保了，只有專利才能予以保護，雖然只能保護十年但足以給廣大用戶形成根深蒂固的形象概念。而配方容易保密，即使采用“反向工程”，即通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行測試分析也很難生產出與可口可樂色香味同樣的飲料。一百多年過去了，該配方至今仍然產生巨大的經濟效益。配方是可口可樂公司的最高機密，據說存放在亞特蘭大一家銀行的保險箱中，只有最高層的兩三個人可以接觸到，為防止泄密，對涉密員工背景要進行嚴格調查，還有一套嚴格的保密制度。

案例二，甘肅省蘭州市一家企業生產的場效應治療儀采用的方法是：對產品本身申請了發明專利，該治療儀能夠產生特殊“場效應”的關鍵部件是導線的絕緣層，對其配方及制造方法則采取了商業秘密的形式。因為產品一旦售出，別人利用反向工程容易得到該產品的全部構造，而要想得到這種特殊導線的制作方法就很困難了。該企業雙管齊下，對同一產品同時采用了申請專利和商業秘密的靈活方式，不僅牢牢控制了該產品的核心技術，而且可以兩次獲利，你即使買到了專利許可權，還必須買我獨家生產的這種特殊導線才行，使企業獲得了最大利益。

表面看來，似乎采用商業秘密比較簡單，實際上，商業秘密的保護比專利要困難得多，而且國家不同，區別較大，已經或者即將走出國門的企業應高度關注。下面進一步介紹商業秘密的一些有關知識和問題思考。

1.什么是侵犯商業秘密行為？

《反不正當競爭法》第十條規定：經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

2.只有符合法律規定的“商業秘密”才能受到法律的保護。

關于規定中的“不為公眾所知悉”、“能為權利人帶來經濟利益，具有實用性”、“采取保密措施”，都有嚴格的法律解釋，具體參見《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2007年2月1日起施行，以下簡稱《解釋》）第九至十一條，本書不再贅述。

3.關于商業秘密訴訟舉證非常困難。

《解釋》第十四條規定：當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。

《解釋》第十二條規定：通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、（二）項規定的侵犯商業秘密行為。

如果侵權人以第十二條狡辯，你又如何舉證呢？

你費了九牛二虎之力取得訴訟勝利時，也有可能你的商業秘密已經蕩然無存了。

4.“跳槽人”帶走商業秘密是當前屢見不鮮而又非常棘手的問題。

由于專利具有公開性和壟斷性，所以跳槽人員一般不會造成威脅。而商業秘密的開發與應用往往是在日常工作中實現的信息，很容易被復制帶走。

首先要加強防范：一應健全保密制度，嚴格商業秘密的分配與使用，二應在保密協議中明確員工責任，特別應寫明“乙方承諾在離職后繼續保守在甲方獲知的商業秘密，直到其成為公知信息。在聘用期終止或解除勞動合同后的一定期限內（一般l～3年），乙方對甲方的商業秘密負有保密義務，不能到生產同類產品或經營同類業務，且有直接競爭關系的其他單位任職。甲方也應酌情對乙方支付一定的補償。”

第二，要加強監督檢查，落實保密制度及措施的執行。

第三，關注掌握商業秘密的關鍵人員離職后的去向及行為，因為在訴訟中，公司必須舉證其在公司任職期間接觸到的商業秘密、離職后的違法行為。

5.商業秘密殺傷力大。

商業秘密的侵權人有可能涉及刑事犯罪，司法機關可以對其依法采取逮捕、監視居住等強制措施，若企業負責人涉案，則可能對企業帶來致命傷害。

隨著美國經濟危機的爆發，中國企業也已經成為美國專利、商業秘密法律訴訟打擊的重點對象。美國《經濟間諜法》把侵犯商業秘密列為聯邦刑事犯罪。依據該法，個人罰金最高25萬美元，單位罰金最高5百萬美元，監禁最高10年。如果商業秘密的犯罪嫌疑人為外國政府、組織、機構服務，那么個人罰金最高50萬美元，單位罰金最高1千萬美元，監禁最高可達15年。此外，受害人還可尋求民事賠償。中國企業已有數人因此被美國警方羈押。從商業秘密案件看，中國政府、企業、個人在中國國內的通訊、活動可能納入美國司法機關的調查范圍，其與美國居民和企業的來往函件、交流互訪都可能被長期跟蹤調查。為避免一些無關緊要的客套話、恭維話引起法律風險，相關政府、企業、個人應當入鄉隨俗，按照美國的慣例，讓相關通訊和活動都由美國律師全程跟蹤、審核。我國已經有一大批企業聘請美國律師，要求其審核發給美國當事人的全部信函、文件，并在商務活動中要求美國律師全程陪同。這是我國當事人應對美國商業秘密暗戰的主要策略之一。總之，美國經濟危機造成的這個知識產權競爭態勢，值得我們深入研究，思考更多的對策與預案。

從管理角度看，凡是企業內與業務有關的一切發明創造，在申請專利前都是企業的商業秘密，必須采取嚴格保密措施，不得發表論文，不得以任何形式泄密。而且單位應當以各種方式獎勵申請專利的職務發明者設計者，國家法律已有規定，以上應當成為企業的制度并嚴格執行。

標簽：景德鎮大興安嶺白山大理賀州金華錦州定西

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