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專利的三大基本屬性之三———實用性

山西省呂梁山區許多農村婦女心靈手巧，她們的繡花鞋墊精美實用。當地為脫貧致富，成立了合作社，內部分工明確。有專門設計圖案的、專門做毛坯的、專門繡花的、專門銷售的，生產效率大大提高，農婦們得到了實惠。合作社經理小B是個返鄉女知識青年，有經營頭腦，害怕別人仿制他們的設計圖案，于是提交了外觀設計專利申請，申請被“不具備實用性”的理由駁回了。小B納悶了，誰的鞋里不放繡花鞋墊？怎么能說“不具備實用性”呢？她請教了城里的一位專利代理人，這位代理人告訴她，你們手工生產的繡花鞋墊其實是一種工藝產品，其產品不可能做到完全一致，不具有再現性，也就沒有法律規定的“實用性”。根據這位專利代理人的建議，合作社取消了手工制作，采用了電腦繡花。就是生產1000件，產品也都一模一樣，也就具備了“實用性”。此時再將其產品圖案申請外觀設計專利，順利地得到了授權。

實用性是發明和實用新型專利的第三項必要條件。

專利法第二十二條第四款規定：實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。

授予專利權的發明或者實用新型，必須是能夠解決技術問題、在產業上能夠制造或者使用的技術方案。這些方案并不意味著使用機器設備，或者制造一種物品，還包括方法。例如驅霧霾的方法，將能量由一種形式轉換成另一種形式。所謂產業，是一個廣義的概念，它包括工業、農業、林業、水產業、畜牧業、交通運輸業以及文化體育、生活用品和醫療器械等行業。

能夠產生積極效果，這些效果僅僅源于技術改進而產生，是積極的和有益的，其產生的經濟、技術和社會的效果是所屬技術領域的技術人員可以預料到的。產生日期從提出專利申請之日起。

實用性與所申請的專利是怎樣創造出來的或者是否已經實施無關，憑你的創意構思就可以申請專利，不必先有實施，比如提交了一座大樓的外觀設計專利，無須先要造出這座大樓。以下是不具備實用性的幾種主要情形：

1.無再現性。

發明或者實用新型專利申請的技術方案，應當具有再現性。否則，不具備實用性。

再現性，是指所屬技術領域的技術人員，根據公開的技術內容，能夠重復實施專利申請中為解決技術問題所采用的技術方案。這種重復實施不得依賴任何隨機的因素，并且實施結果應該是相同的。千人千手描一個繡花圖案，不可能完全一致，所以不具備再現性。

注意，專利產品的成品率低與不具有再現性是有本質區別的。前者是能夠重復實施，只是由于實施過程中未能確保某些技術條件（例如環境潔凈度、溫度等）而導致成品率低；后者則是在確保發明或者實用新型專利申請所需全部技術條件下，所屬技術領域的技術人員仍不可能重復實現該技術方案所要求達到的結果。

2.違背自然規律。

違背自然規律的發明或者實用新型專利申請是不能實施的，因此，不具備實用性。應當特別注意，那些違背能量守恒定律的主題，例如永動機，必然是不具備實用性的。

3.利用獨一無二的自然條件的產品。

由自然條件限定的獨一無二的產品、利用特定的自然條件建造的自始至終都是不可移動的唯一產品不具備實用性，但其構件本身有可能具備實用性。例如蘭州中山黃河鐵橋就因此不具備實用性不能申請專利，而其弧形鋼梁構件具備實用性可以申請專利。

4.人體或者動物體的外科手術方法。

外科手術方法包括治療目的和非治療目的的手術方法。以治療為目的的外科手術方法屬于不授予專利權的客體；非治療目的的外科手術方法，由于是以有生命的人或者動物為實施對象，無法在產業上使用，因此不具備實用性。例如，為美容而實施的外科手術方法，或者采用外科手術從活牛身體上摘取牛黃的方法。為輔助診斷而采用的外科手術方法也不具備實用性，例如實施冠狀造影之前采用的外科手術方法等。

5.測量人體或者動物體在極限情況下的生理參數的方法。

測量人體或動物體在極限情況下的生理參數需要將被測對象置于極限環境中，這會對人或動物的生命構成威脅，不同的人或動物個體可以耐受的極限條件是不同的，需要有經驗的測試人員根據被測對象的情況來確定其耐受的極限條件，因此這類方法無法在產業上使用，不具備實用性。

6.無積極效果。

發明或者實用新型專利申請的技術方案應當能夠產生預期的積極效果，明顯無益、脫離社會需要的不具備實用性。

值得提醒的是：在申請專利的過程中，知識產權局在審查發明或者實用新型專利申請的“三性”時，首先審查是否具備實用性，然后才審查新穎性和創造性。我們在申請專利時，也應該首先考慮實用性。

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