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劃清標識性與描述性的界限

最常見的是一些含有描述性要素的商標，其能否作為商標注冊和使用，需要根據商標的標識性屬性進行判斷。

例如，在申請再審人長沙溈山茶業有限公司（以下簡稱溈山茶葉公司）與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、湖南寧鄉溈山湘溈名茶廠（以下簡稱湘溈名茶廠）等商標行政糾紛案中①，最高人民法院認為，含有描述性要素的商標的顯著性的判定，應當根據爭議商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行判斷，不能因為商標含有描述性文字就認為其整體缺乏顯著性；對于使用時間較長，已經建立一定的市場聲譽，相關公眾能夠以其識別商品來源，并不僅僅直接表示商品特點的商標，應認為其具有顯著特征。

本案的基本案情是：案外人湖南省寧鄉縣茶葉公司于1990年5月11日向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）申請注冊“溈山牌及圖”商標（即爭議商標）。商標局于1991年5月20日核準爭議商標注冊，后爭議商標被轉讓給溈山茶業公司。爭議商標經長期使用，于2002年被認定為湖南省著名商標。2004年6月14日，湘溈名茶廠等六公司以“溈山毛尖”為茶葉商品的通用名稱，爭議商標的注冊違反了2001年商標法第11條第1款②、第41條第1款③的規定為由，向商標評審委員會申請撤銷爭議商標。商標評審委員會審查認為，“溈山茶”是一個歷史悠久的茶葉品種，在市場上享有較高的聲譽。茶葉是一種地域性很強的商品，茶葉產地的名稱同時也表明了此種茶葉突出的、區別于其他產地的茶葉商品的品質特點。依據一般消費習慣，消費者通常將文字部分作為商標的主要識別和呼叫對象，爭議商標的文字部分“溈山”缺乏顯著特征，圖形部分亦無法使其整體產生顯著性。爭議商標的拼音與其文字部分是對應的，文字部分缺乏顯著特征，拼音部分亦無法使其產生顯著特征。遂裁定撤銷爭議商標的注冊。溈山茶業公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，本案現有證據能夠證明湖南省寧鄉縣溈山鄉自古產茶，溈山鄉獨特的地理和自然環境決定了溈山茶的品質特點，爭議商標由溈山牌文字及圖組成，一般消費者會將文字部分作為商品的主要識別部分和呼叫對象，故其整體亦不具有顯著性。遂判決維持商標評審委員會的裁定。溈山茶業公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上訴，維持一審判決。溈山茶業公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經審查后提審本案，并于2011年6月29日作出提審判決，撤銷一、二審判決及商標評審委員會的裁定，維持爭議商標的注冊。

最高人民法院再審認為：根據2001年商標法第11條第1款第（2）、（3）項之規定，“僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”、“缺乏顯著特征的”的標志不得作為商標注冊。判斷爭議商標是否應當依據上述法律規定予以撤銷時，應當根據爭議商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行判斷，不能因為爭議商標含有描述性文字就認為其整體缺乏顯著性。本案爭議商標由溈山牌文字、拼音及相關圖形組成，并非僅由溈山文字及其拼音組成，其商標組成部分中的圖形亦屬該商標的重要組成部分。此外，根據原審法院查明的事實，爭議商標自1991年5月20日核準注冊，已經經過了近二十年的使用，且在2002年被評為湖南省著名商標。鑒于本案爭議商標使用時間較長，已經建立一定的市場聲譽，相關公眾能夠以其識別商品來源，并不僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，商標評審委員會、原審法院以爭議商標含有溈山文字就認為其整體缺乏顯著性，屬于認定事實錯誤，予以糾正。

描述性商標由于其商標詞匯本身具有描述性，無法直接起到區別商標來源的作用，其禁止他人使用的權利范圍就受到較大的限制。根據商標法第59條第1款的規定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。例如，在申請再審人漳州市宏寧家化有限公司（以下簡稱宏寧公司）與被申請人漳州片仔癀藥業股份有限公司（以下簡稱片仔癀公司）侵犯商標專用權糾紛案〔（2009）民申字第1310號〕中，最高人民法院認為，當注冊商標具有描述性時，其他生產者出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內予以標注，不會導致相關公眾將其視為商標而導致來源混淆的，構成正當使用；判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業慣例等因素。

該案的基本案情是：片仔癀公司擁有在第3類牙膏、化妝品及第5類藥品上的“片仔癀”及“PIENTZEHUANG”的注冊商標。1999年，使用在藥品商品上的“片仔癀PIENTZEHUANG”商標被認定為馳名商標。宏寧公司生產、銷售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”、“片仔癀特效牙膏”等27種化妝品及日化用品，均將“片仔癀”作為其產品名稱組成部分，并在包裝裝潢上突出使用“片仔癀”、“PIENTZEHUANG”，且其字體與片仔癀公司的注冊商標基本相同。2007年4月20日片仔癀公司起訴，請求判令宏寧公司立即停止侵權行為、公開賠禮道歉并賠償損失。福建省漳州市中級人民法院一審認為，宏寧公司的行為侵犯了片仔癀公司的注冊商標專用權。上訴后，福建省高級人民法院維持一審判決。

宏寧公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年10月27日裁定駁回其再審申請。最高人民法院審查認為，片仔癀是一種藥品的名稱，如果被控產品中含有片仔癀成分，生產者出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內予以標注，不會導致相關公眾將其視為商標而導致來源混淆的，可以認定為正當使用。判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業慣例等因素。宏寧公司如果是為了說明其產品中含有片仔癀成分，應當按照商業慣例以適當的方式予以標注，但是本案中，宏寧公司卻是在其生產、銷售商品的包裝裝潢的顯著位置突出標明“片仔癀”、“PIENTZEHUANG”字樣，該標識明顯大于宏寧公司自己的商標及其他標注，并且所采用的字體與片仔癀公司的注冊商標基本一致。該種使用方式已經超出說明或客觀描述商品而正當使用的界限，其主觀上難謂善意，在片仔癀公司注冊商標已經具有很高知名度的情況下，客觀上可能造成相關公眾產生對商品來源的混淆。宏寧公司關于其屬于正當使用的主張不能成立。

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