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商標許可過程中的利益分配問題探析，從“加多寶”與“王老吉”說起……

來源：中國知識產權報/中國知識產權資訊網

自2012年經仲裁裁決廣州醫藥集團有限公司（下稱廣藥集團）與香港鴻道（集團）有限公司（下稱鴻道集團）的兩份商標許可補充協議無效后，被許可者鴻道集團在其“加多寶”產品上進行了大量廣告宣傳，由此引發了“加多寶”與“王老吉”之間的系列商標侵權糾紛、紅罐包裝裝潢爭奪及虛假廣告不正當競爭糾紛。筆者以雙方系列糾紛案件為切入點，分析商標許可合同的商譽分配問題以及商標許可使用過程中的增值利益屬性及其歸屬。

商標許可合同的增值利益認定

商標的增值利益可分為就商標本身的價值增值和承載商譽的非商標載體的價值增值。在“加多寶”與“王老吉”雙方經過10多年的商標許可合作后，“王老吉”涼茶的銷量額發生了幾何級增長，“王老吉”商標的品牌價值從1億元增長到了2010年廣藥集團宣布的1080.5億元，此間的漲幅即可體現為商標自身價值的增值額度。對于商標價值而言，最為直觀的參考標準即商譽，指向商標的正向評價以及對顧客的吸引力，體現為對該品牌的正向、積極的肯定評價。在“王老吉”和“加多寶”10多年的合作過程中，雙方通過合作努力，誠信經營，使得紅罐“王老吉”涼茶深入人心，受到了廣大消費的信賴和喜歡，雙方也因此獲得多項殊榮。這樣的青睞度就是“王老吉”商標商譽的直觀體現。

除了商標本身，還有其他承載商譽的載體，包括但不限于商號、域名、廣告語等。這些載體與商品、商標一起經過長期的使用與宣傳，也與商品及其背后的經營者建立了穩定的聯系，有一定的識別作用。從反不正當競爭法第六條規定可以看出，企業名稱、字號以及商品包裝、裝潢這些標志因發揮著同商標一樣的功效而受到保護，這些標志的影響力和知名度體現的是商品的口碑、正向評價的集合，是承載商譽的非商標載體。

商標許可合同相關的利益分配

在許可使用制度中，商標權利人負有對商品的質量監控義務，若管理得當，許可期間帶來的利潤及商業價值的增長必然由商標權利人享有。但如果由于自身或外界因素而導致商品質量下降、商譽受損、商標被撤等不利后果也均應由商標所有人承擔。通常情況下商標許可使用合同期限屆滿后，被許可人不得繼續使用商標，不管使用期間商標價值是增長還是貶損，合同終止的后果是所有利益與損失由商標權利人享有和承擔，若合同雙方另有約定的，依約定進行。

就“王老吉”商標而言，我國采用的是商標注冊取得制度，通過注冊取得商標的權利人享有排他權，他人未經許可是不能在相同或類似產品上使用與他人商標相同或近似的商標的。為了保證法律適用的穩定性和可預見性，“加多寶”方面是不可能在使用合同期限屆滿后繼續在其商品上使用“王老吉”商標的。

除了商標糾紛外，雙方就紅罐包裝的歸屬認定也產生很大爭議。商品包裝裝潢需要經過使用獲得保護，與商標注冊取得保護制度并不相同，在許可使用的情況下，包裝、裝潢的權利人或實際使用人也許并非商標權利人，若僅因在產品和包裝上使用了他人商標就直接將所有權益認定歸屬于商標所有者，會不合理地擴大商標權的邊界。就包裝、裝潢而言，只要其指向的實際使用者沒有發生改變，就不會產生消費者混淆并損害消費者利益的問題。既然紅罐涼茶的包裝裝潢產生于商標許可使用期間，用于“加多寶”方面生產的商品之上，并且“加多寶”方面能證明外觀設計權屬歸屬，可以肯定該包裝、裝潢指向的商品實際是“加多寶”方面生產的涼茶，應當認定包裝、裝潢歸屬于“加多寶”方面。有人會擔心這樣會使消費者混淆，實際上避免混淆是為了保護消費者按自己意愿的認識購買到特定商品，防止因混淆導致消費者付出不必要的成本。既然紅罐包裝已經穩定使用在“加多寶”方面生產的涼茶產品上，即使商標進行了變更，也不會改變包裝與實際使用者的穩定聯系。即使改變商標及相關字體后會使消費者將“加多寶”與“王老吉”產生一定的聯想，這也是商標使用期滿后影響的必然延續，經過一段時間的使用和宣傳后，這種影響也會消失，消費者依然可以按照商標及其他識別性標志獲得特定品質的商品，不會使消費者的利益受到損害。

自2012年5月11日仲裁裁決雙方于2002年、2003年簽訂的補充協議無效后，“加多寶”方面便開始以自己的商標進行廣告宣傳，這些廣告語既包含比較性的，也有說明性的。從另一個角度而言，“加多寶”方面作出的各種廣告宣傳實際上是為了在較短的時間內快速建立自己的商譽，使其品牌價值能夠盡快達到合同終止前的狀態。要對“加多寶”方面的宣傳行為加以評論，還需以行為正當性為基礎。合理的比較廣告不一定會損害他人商譽，還有可能促進競爭，為消費者節省選購成本。如果比較廣告并沒有帶來誤導，也沒有不合理地損害競爭對手的商譽，則這種使用他人商標的方式則沒有超出合理的界限。

對于各類市場主體而言，要加強培養權利保護意識和法律意識，重視合同在生產經營活動中的重要作用，盡可能在事前通過合同約定最大限度地避免和化解糾紛，促進合作共贏目標的實現。事前預防是避免糾紛發生的重要途徑，事前預防重在當事人之間的協商，商標許可衍生出來的系列利益糾紛可以通過提前約定或合同補充條款進行明確，雙方當事人不僅要明確在合同履行過程中的權利和義務，對于合同終止后的利益分配也要明晰，提前確定分配規則。當糾紛發生時，要注意區分商標本身以及因履行許可合同而帶來的其他增值利益，不能將二者混為一談。在特殊授權模式下應當允許合理的利益切割并在一定程度上容忍對方進行適當的廣告宣傳，避免因合同終止而連帶將所有相關利益判歸于一方當事人。若一刀切地看待此類許可合同問題，可能會導致利益失衡，挫敗市場主體積極開展經營活動、增強競爭力的熱情。

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