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商標顯著性解讀

商標的主要功能是區別商品的來源，商標的顯著性是商標發揮這一功能的首要條件，是商標本身所特有的一種屬性。商標主管機關在商標注冊申請的審查過程中，首先要看商標構成要素是否具有顯著性，缺乏顯著性或顯著性弱的商標注冊申請將會被駁回。這種沒有顯著性的商標，即使被核準注冊，也有可能被撤銷。顯著性是對注冊商標的要求，未注冊商標即使沒有顯著性也可以使用，但難以得到應有的保護。

商標的顯著性是指商標的構成要素應具有明顯的特征，使消費者能夠將不同生產者或經營者所生產、經營的商品或服務區別開來，憑借商標購買商品或接受服務。一般認為有商標的固有顯著性與后生顯著性兩種。

(1)固有顯著性，即商標所使用的文字、圖形、字母、數字、三維標記或顏色組合等要素標記立意新穎、簡潔醒目、富有個性，與指定使用的商品沒有直接的聯系，能夠起到區別商品出處的作用。例如，“聯想”、“微軟”、“東芝”等商標就具備固有顯著性，可以直接作為商標注冊。相反地，僅僅使用本商品的通用名稱、圖形或型號，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的文字和圖形，則不具有顯著性，不能被核準注冊。

(2)后生顯著性，即商標本身不具有顯著性，但經過長期使用，使得消費者事實上已經將該標記與特定的商品聯系在一起，則該商標就被認為起到了區別商品來源的作用，獲得了顯著性。

我國原《商標法》中沒有關于后生顯著性的規定，但在實踐中對該類商標給予了核準注冊，如“兩面針”牙膏、“五糧液”酒等。但《巴黎公約》與《知識產權協定》①均有類似規定，為此我國新《商標法》第11條規定：“標記經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”

商標的顯著性屬于抽象而不確定的法律概念，各國的認定標準并不完全相同，寬嚴有別。而且顯著性之有無，并非一成不變，它將隨著時間而沖淡或消逝，也可以因時間而集聚或增長。

美國、法國的商標法實務與理論，根據顯著性的強弱將商標分為四種：臆造商標(fancifulmark)、任意商標(arbitrarymark)、暗示商標(suggestivemark)和敘述商標(descriptivemark)。其中，臆造商標屬自創商標，與商品或服務不發生任何聯系，顯著性最強，當然可以作為商標注冊。任意商標雖然不是獨創的，但該商標與商品或服務沒有必然聯系，能夠區別商品或服務的來源，也具有顯著性。暗示商標雖然暗示了商品或服務的特點，但并未直接說明，因此也具有顯著性，只是顯著性較弱。敘述商標對商品或服務的特性或品質進行了描述或說明，屬于不具有顯著性的商標，這類商標僅有可能通過使用獲得顯著性。

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