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谷歌數字圖書館計劃呼吁制度變革

谷歌數字圖書館起初采取的是默示許可模式，但由于面臨集團訴訟，谷歌不得不調整了其許可策略，即更改為目前的明示許可；并且根據該案的和解協議，谷歌數字圖書館也將走上商業化運作之路。商業化數字圖書館早就存在，谷歌的優勢在于其搜索能力強大、用戶眾多，該商業化數字圖書館也值得期待。但起初的谷歌搜索性圖書館之夭折實在令人嘆息。

目前，谷歌已經根據現行版權法更改了其許可策略，其圖書搜索完全根據出版社、作者的授權進行。但是，谷歌圖書館計劃起初采取的“舍棄”（opt-out）策略是否具有正當性呢？圖書館畢竟涉及人類知識的傳播，知識產權制度的利益天平能否稍作調整？這些問題仍然引發了筆者的反思。

雖然美國出版者協會并不認可谷歌數字圖書館原初推行的“舍棄”策略，認為這一策略把防止侵權的責任從使用人轉移給了權利所有人，不符合使用人應當取得權利人許可的一般規定，有悖于傳統法理。但從上文分析和網絡業的實踐中可以看出，針對信息化對數字版權的挑戰，在法律制度上應該承認這種“舍棄”策略的合法性。這實際上涉及“默示許可”制度，關于這一制度本書后文還將專章論述。在承認搜索引擎的“舍棄”策略的合法性的前提下，搜索引擎服務商的搜索引擎服務就可以沒有任何法律障礙了，谷歌的搜索性數據圖書館也就可以明確地合法化了。當然，“舍棄”策略的適用應該有一定的限制。本書提議將“舍棄”策略的使用限定在網絡搜索引擎服務范圍內，可以包含對數字圖書的搜索引擎。“舍棄”策略這一做法不應該擴大到其他領域，比如對于轉載文章而言，仍然應該以明示許可和事前許可為原則，我國《信息網絡傳播權保護條例》第2條也是如此規定：“任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。”〔1〕轉載和搜索引擎是兩個不同的問題。我國《信息網絡傳播權保護條例》雖然解決了信息網絡和數字化版權中的一些新問題，但關于搜索引擎的許可方式卻沒有明確規定。筆者建議可以在關于網絡搜索引擎領域的法律中引入“舍棄”策略或謂默示許可制度。

在反思版權法的基礎上，可以設計一些具體制度解決數字技術對版權法的挑戰。除了上述“舍棄”策略或默示許可制度外，在立法上也可以考慮引入一個專門針對搜索性數字圖書館的特殊條款，或稱“安全港”條款。當然，作為版權保護制度的一種特殊安排，這個“安全港”條款應該限定在一定范圍內。人類迫切需要解決技術革新對版權法帶來的挑戰。法律應該將不侵犯版權人權利且有利于公眾的行為合法化。圖書館是人類文化和文明的保存地。如果要使圖書館在數字時代繼續保持它在學術和教育中的重要作用，有必要在法律上為其保駕護航。

本書提議在法律上引入數字圖書館的“安全港”條款，使得谷歌和其他類似公司或機構可以合法地從事數字圖書館項目開發。筆者建議，數字圖書館的“安全港”條款應該規定如下內容：“數字圖書館在下列情況下免責：（1）對書籍或全文進行復制，但是這種復制只是一種手段而不是目的，并且復件沒有被發行或傳播，而且數字圖書館已經采取了合理的方法和步驟保護這些數據的安全；（2）當用戶對數字圖書館進行搜索時，僅有一小部分片段的電子版向用戶提供。”

這樣一個數字圖書館“安全港”條款會使搜索引擎或數字圖書館免于因為復制、索引、傳播、顯示作品而被訴侵權，只要其采取了合理的措施保護數據的安全。

當然，這樣的數字圖書館“安全港”條款作為版權保護的一種例外，應該嚴格適用。它只能適用于搜索性數字圖書館場合。如果數字圖書館利用書籍的電子版從事商業性活動，比如說出售書籍的電子版，這個免責條款就不應該適用。另外，如果數字圖書館沒有采取合理措施保護數據安全，或者向用戶顯示的書籍片段過長，也不應該適用這個“安全港”條款。

在中國法律中，數字圖書館“安全港”條款既可以規定在《著作權法》中，也可以規定在《信息網絡傳播權保護條例》中，還可以專門制定比如《數字圖書館著作權保護條例》等法規。因為中國的法律體系由基本法律、行政法規等構成，它們都是法律的正式淵源，都具有直接的法律效力。無論規定在哪里，關鍵是要設計好這個數字圖書館“安全港”條款，使之既有利于數字圖書館的正常發展，又不侵犯版權人的版權。

數字圖書館是通過網絡來傳播，而網絡具有跨國性，單單依賴于國家的立法或法律修改還不是根本對治之策。相信在不遠的將來，諸如世界知識產權組織（WIPO）之類的國際組織也會組織制定關于數字圖書館版權保護的國際條約。國內法和國際法都必須面對信息網絡技術和數字圖書館對傳統版權法帶來的挑戰。

總之，本節探討了谷歌數字圖書館計劃所引發的版權爭議。首先分析了谷歌原先的數字圖書館在合理使用上面臨的尷尬。谷歌主要是搜索網站的，其做法也得到了實踐的認可，而當谷歌將這種搜索“衍生”到書籍時就觸動了傳統出版者的利益，盡管對于社會公眾來說建立數字圖書館是有益的。關于谷歌數字圖書館的訴訟雖然走上了和解之路，谷歌也調整了其許可策略，并推出商業化運作方案，其目前的圖書搜索計劃已經充分尊重出版社、作者的意愿。實際上，谷歌原來的數字圖書館計劃雖然在未取得出版社、作者明確授權的前提下將全書進行復制，但用戶仍然只能搜索出與檢索詞相關的片斷或部分內容，并不可以無限制地閱讀全書。這樣一種制度設計應該是合理的，但問題是法律制度本身仍未調整。我們需要從理論上對版權法律制度進行反思，筆者提出在版權法中引入“默示許可制度”和“數字圖書館‘安全港’條款”的制度性構想。這樣的制度可以促進人類文化的傳播，方便研究和學習，有利于公共利益；但由于只能搜索出相關片斷，這樣的“搜索性數字圖書館”并不會對出版社、作者的利益造成重要影響。在數字圖書館建設和發展所面臨的海量授權難題方面，版權制度在數字時代確實需要調整。

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