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“傳播權”作為版權的中心之理論辨析

（一）以“傳播權”為中心符合知識產權作為私權的本質特性

在關于知識產權的本質屬性的探究中，知識產權是一種“私權”已成為共識。知識產權作為私權在國際條約當中得到了承認。《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）在“序言”中指出“知識產權屬于私權”，并不允許成員對該協定的該條文作出保留。TRIPS協定明確提出知識產權的私權原則，可謂意義重大。我國學者對知識產權的私權屬性也有深刻認識。鄭成思教授指出：“知識產權本質上是一種特定主體所專有的財產權，這在多數國家的法律中很久以來得到承認。我國則是在1979年之后，方承認它的私權性質。”吳漢東教授指出：“權利本位的私權性是將知識產權歸類于民事權利范疇的基本依據。”張乃根教授對知識產權的私權屬性和公共利益的關系進行了分析，從財產權的角度分析了知識產權的私權屬性，并詳細闡述了知識產權特有的私權和公權相結合的本質，指出現代知識產權制度從一開始就與傳統的民事權利截然不同，知識產權是兼有公權和私權性質的特殊財產權，偏廢任何一個方面都不符合知識產權特有的本質屬性。在某種意義上，“知識產權屬于私權”的原則是現代知識產權法的核心內容。對知識產權制度的研究不能離開知識產權的私權屬性的分析。

與部分因使用而產生的商標專用權和完全由國家公權確認的發明創造專利權不同，版權是自動產生的。版權的私權屬性在各類知識產權中最為深刻。私權是一種財產權，大陸法系民法學界將知識產權按照權利作用歸入支配權的范疇，有學者對此進行了反思，在確定了知識產權的目的是“維護權利人的市

場利益”這一假設下，提出“知識產權傳播權”論，因為“市場利益”的“得與失”都離不開“傳播”行為。〔1〕這種觀點正確地認識到知識產權只有通過傳播才能實現其價值和利益。私權作為一種財產權，并不能靜止地得以實現。知識的創造和發明本身就是一個社會化的工程。知識產權概念的構建必須在社會學的視野下進行。如前章所指出的，從社會學的視角考察，很難認為創造發明是一個孤立的過程、完全自我就可以完成的過程。創造發明是一種社會化的活動，知識產權也應該是一種社會化的權利。版權在某種程度上可以理解為是作者通過作品的形式與他人進行文學藝術交流的權利。私權及其利益不可能孤立地實現，離開社會，也就無所謂權利。從社會的角度觀察版權，版權作為私權之利益正是通過傳播得以實現。以“傳播權”為中心的版權制度符合知識產權作為私權的本質特性。

（二）以“傳播權”為中心有利于實現版權人和社會利益平衡

利益與法律的關系，一直是法學家關注的課題，并推動著法學理論的發展。利益之實現是權利的內核。知識產權制度在維持效率的基礎上要兼顧公平，在具體的制度設計上，知識產權立法體現了二元的價值取向。知識產權法承擔著對不同利益進行平衡的重要任務。

現有的知識產權保護制度實際上是以利益平衡原則為指導的，是利益平衡的結果。TRIPS協定第7條就明確規定：“知識產權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、轉讓和傳播，以有利于社會及經濟福利的方式促進技術知識的生產者和使用者互利，并促進權利和義務的平衡。”這一規定指導著各國的知識產權立法。

網絡技術的發展使復制已成為一種合理需求，日常最普通的上網行為就涉及瀏覽器的緩存復制，如堅持“復制權中心主義”，堅持復制權不容侵犯，那么日常的上網行為都會成為一種侵權，版權制度就早已無法維持技術發展中的社會關系。臨時復制、私人復制等問題在國內外長期爭論不休，凸顯了以復制權為中心的版權制度的現實困境。與其逐個解決臨時復制、私人復制等問題并建立具體規則，不如在保留復制權作為版權的權項的前提下，確立這樣的原則：“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制是版權侵權的一種例外。”這樣的原則能夠優化版權制度框架，改善版權制度的結構，降低版權侵權認定的復雜程度，提升版權制度的穩定性和應變能力。構建以“傳播權”為中心的版權制度，將不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制作為版權侵權的一種例外，這有利于挽回和拯救在版權擴張背景下的利益平衡。網絡時代版權的擴張早已引起國內外學界的關注。正如薛虹博士指出，在網絡環境下，版權及鄰接權的擴張已經成為不爭的事實。法律保護的范圍在不斷擴大，保護的水平也在不斷提高。互聯網就像當年的美國“西部”，版權產業看來就像當年的牛仔，正在大舉“西進”，而信息的使用者們卻越來越像是可憐的印第安人，只剩下區區“保留地”可以容身。使用者們的“保留地”就是被不斷縮小的公有領域。〔1〕面對技術挑戰，法律有必要進行調整以使利益之天平歸于平衡，這就要構建以“傳播權”為中心的版權制度，剔除復制權在版權中的中心地位。

（三）以“傳播權”為中心不會貶損知識產權制度的激勵功能

1769年，英國法官們在米勒案（Millar v. Taylor）中專門探討了知識產權的正當性解釋問題，總的來說，對知識產權的正當性解釋有三種：第一種理由是自然權利，第二種理由是激勵，第三種理由是正義。〔2〕從哲學意義上說，人積極地對待激勵和回報，是一種人的本性。〔3〕從經濟學意義上說，激勵說與現代經濟學理論相適應，具有工具主義色彩。激勵說本質上是一種經濟學解釋。激勵說仍然是知識產權制度正當性解釋的最重要理由之一。

前引美國“知識產權與新興信息基礎設施委員會”在其報告《數字困境：信息時代的知識產權》中即認為一種新的不依賴于復制權的版權制度不會貶損知識產權制度的激勵功能，在這樣的理念下，可以對版權制度進行變革。不過，委員會也認識到，對版權制度進行實質性改造絕非易事。首先，“激勵機制”的標準本身就不好確定，越過復制直接對激勵目的進行分析可能更難操作，即使能劃定一條新的標準出來，也需要法院及公眾花相當長的時間去熟悉新標準。誠然，制度的變遷是一個歷史的過程。現實生活中不存在這樣的一個“按鈕”，只要按下這個按鈕，全世界的版權制度就得以變革。版權制度的演變是一個長時間的過程，從這個意義上說，筆者力求論證的以傳播權為中心的版權制度可謂是一種前瞻性研究。

以“傳播權”為中心的版權制度的實質是，“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制是版權侵權的一種例外。”“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制”對版權人的市場利益影響可謂微乎其微，即使存在，也在合理范圍之內。公開表演權、展覽權、信息網絡傳播權等權項的存在仍然可以為創作提供激勵。技術發展導致版權擴張，它的必然結果是激勵的提升，在版權擴張的前提下，對版權進行適當限制并作相應調整，實質上是使激勵回到應然狀態。

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