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容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認

相關(guān)公眾會就商品來源或商品提供者之間的關(guān)系產(chǎn)生錯誤認識，是以域名開展電子商務(wù)侵犯商標權(quán)行為構(gòu)成的前提。
以域名侵犯商標專用權(quán)的行為，實際上是域名搶注他人商標的行為。早在1999年，我國法院就審理過該類案件。荷蘭英特艾基公司與北京國網(wǎng)信息有限責任公司域名糾紛案，被稱為中國歷史上域名搶注的典型案例。原告是一家在荷蘭注冊、從事大型家具和家居用品的公司，多年來已經(jīng)陸續(xù)在九十多個國家和地區(qū)的多種商品和服務(wù)項目上注冊并使用“IKEA”和“IKEA”及圖形組合商標，在世界28個國家和地區(qū)開設(shè)有150家經(jīng)營家具及家居用品的大型連鎖專賣店。1983年，該公司在中國商標局注冊了“IKEA”商標。1994年至1996年，原告在中國于多種商品和服務(wù)上注冊了“IKEA”圖形組合商標和“宜家”商標。1998年，原告在上海、北京開設(shè)了以“IKEA”為標志的大型家居專賣店。
被告于1996年3月成立，經(jīng)營范圍包括計算機網(wǎng)絡(luò)信息咨詢、計算機網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)等。1997年11月19日，被告在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊了“ikea.com.cn”的域名（注冊編號971119005041）。北京國網(wǎng)信息有限責任公司從1997年起，已經(jīng)在CNNIC上注冊了兩千多個域名，包括姓氏、職業(yè)、愛好、屬相、星座、“I”系列（與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)）、“E”系列（與電子技術(shù)相關(guān)）。
當時缺乏明確的立法依據(jù)，法院認為，被告國網(wǎng)公司將原告“IKEA”馳名商標注冊為自己的域名，該行為不僅違反了《中國互聯(lián)網(wǎng)域名注冊暫行管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，還有悖《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的精神和我國《反不正當競爭法》的基本原則，侵害了原告作為馳名商標權(quán)人的合法權(quán)益，其應(yīng)承擔相應(yīng)的民事法律責任。
后來最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以及《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》發(fā)布，對域名引起的爭議問題作出了針對性規(guī)定。
最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應(yīng)當認定被告注冊、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當競爭：（1）原告請求保護的民事權(quán)益合法有效；（2）被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認；（3）被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當理由；（4）被告對該域名的注冊、使用具有惡意。該條對域名侵犯馳名商標專用權(quán)構(gòu)成規(guī)定要件比較嚴格，因為它要求被告對域名的注冊和使用主觀上具有惡意。該解釋第5條又明確了主觀惡意的認定問題，即被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當認定其具有惡意：（1）為商業(yè)目的將他人馳名商標注冊為域名的；（2）為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點的；（3）曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當利益的；（4）注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；（5）具有其他惡意情形的。被告舉證證明在糾紛發(fā)生前其所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區(qū)別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意。而最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》并不要求域名使用人主觀上具有惡意，只以客觀上消費者是否可能發(fā)生混淆和誤認為依據(jù)。
筆者認為，不應(yīng)該以主觀惡意作為域名侵犯商標專用權(quán)的構(gòu)成要件，因為被告主觀是否具有惡性，只是其承擔損害賠償責任的構(gòu)成要件，至于應(yīng)否承擔停止侵害等責任，則不應(yīng)該考慮其主觀狀態(tài)。只要使消費者就商品來源產(chǎn)生了誤認，或者對商標專用權(quán)造成了其他損害，就應(yīng)該判定域名使用人的侵權(quán)責任成立，而在承擔責任的方式和程度上考慮其主觀惡性因素。如主觀上具有惡意則應(yīng)該承擔賠償責任，甚至加重其損害賠償責任。

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