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商標反向混淆的構成

和商標正向混淆案一樣，商標權人欲主張被告使用商標構成反向混淆侵權，他首先必須證明自己在先使用的商標是受保護的商標——在我國，商標權人需要證明，自己的商標已經注冊或者是應該受保護的未注冊馳名商標。如果被告認為原告的商標應被撤銷，或者對原告商標的使用構成合理使用等，則應由被告提出主張并舉證。
1.商標在后使用者的市場地位強于在先使用者
遵循反向混淆的“反向”之本義，消費者看到兩個標志會產生原告的產品可能來源于被告，或者原告與被告之間存在許可、贊助等某種合作關系的錯誤認識。如果不是因為商標在后使用者憑借強大的經濟實力和市場占有程度已經在消費者意識中烙下了深深的印象，則這種反向的混淆不會發生。當然，如果作為商標在先使用者的原告的商譽強于被告、其商標知名度也高于被告商標的話，則可能發生正向混淆的問題，而非反向混淆。
反向混淆的被告往往具有在市場上進行飽和式宣傳的實力。在固特異案中，訴訟進行之時，原告Big O的凈值大約是20萬美元，而固特異是世界上最大的輪胎制造商，在1974年，它的凈銷售額超過52.5億美元，稅后的凈收入超過1.57億美元。截止到1975年8月31日，固特異已經在大規模的市場滲透宣傳活動中花費了969萬美元。在藍色風暴案中，原告浙江藍野酒業有限公司是浙江省麗水市的一家小企業，而百事可樂公司是飲料界巨頭，其2005年度的凈利潤為人民幣131876723元。在慧眼案中，被告慧之眼公司在部分網站及中央電視臺、中國教育電視臺等多家電視臺進行了廣告宣傳，支付了大量費用。慧之眼的知名度遠遠高于原告的慧眼商標，被告的經營規模和宣傳力度是原告所不及的。
這里，我們自然會有這樣一個疑問：為什么在市場上能夠呼風喚雨的大企業偏偏要使用小企業已經在先享有商標權的商標呢？這可能是因為大企業本身并不知道小企業對商標的使用，或者雖然知道，但小企業使用的商標非常切合其產品推廣理念，此標識以外很難再設計出一個音、形、義等方面能夠和爭議商標相媲美的商業標識來為自己的產品做宣傳。如固特異案中的Bigfoot、藍色風暴案中的“藍色風暴”。
2.商標在后使用者是否存在惡意不是判斷是否構成商標反向混淆的關鍵要素
因為商標反向混淆不以制止他人不法利用其在商標之上建立起來的商譽為宗旨，它強調保護在先使用者的商標本身在市場中確定獨立的身份并拓展市場。因此，被告是否知曉原告商標的存在和使用以及被告是否有意利用原告已經在其在先使用的商標之上建立起來的商譽，并不影響商標反向混淆的成立。但被告如果存在惡意則有助于侵權成立的認定，且在是否對原告進行賠償、賠償多少的問題上，被告的主觀狀態會發揮重要作用。
3.消費者會就原被告商標發生來源混淆
前文已述，反向混淆中消費者的混淆可能是指消費者會誤認為原告的產品來源于被告，或原告與被告存在許可、贊助等某種合作關系。在商標正向混淆中如何判斷混淆可能性，美國第二巡回法院通過1961年Polaroid案的判決確立了經典的Polaroid標準，其由8個要素構成。在商標反向混淆的判斷中也或多或少地會考慮這些構成要素，但考慮的程度和角度有所不同。其中，被告采用自己商標的善意程度并不屬于反向混淆判斷中的構成要件；而對于商標強度以及產品質量等要素，則需要結合原、被告兩方的產品來判斷，本書同時將商品價格要素放入其中進行考量。而商標在先所有人跨越產品之間距離的可能性則屬于重點判斷要素。

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