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進口假冒注冊商標專用權商品的行為定性

（一）爭議觀點
“進口”侵犯他人注冊商標專用權的商品，是否構成商標法意義上的侵權行為，我國商標法中沒有明確規定，而實踐中對此也有不同認知。第一種觀點認為，《中華人民共和國商標法（2013年）》（以下簡稱《商標法（2013年）》）第五十七條規定的侵犯注冊商標專用權行為中沒有“進口”行為，根據法無明文規定不禁止的原則，單純的“進口”行為不能被定義為侵犯注冊商標專用權的行為。第二種觀點認為，商標法雖然未明確規定“進口”是侵犯注冊商標專用權的行為，但《商標法（2013年）》第五十七條第（七）項有兜底條款，對于進口侵權產品的行為應當適用該項來規制。第三種觀點認為，“進口”行為使得侵權產品獲得了在國內流通的物質基礎，該行為后果與在生產中未經許可使用他人注冊商標、生產侵犯他人注冊商標專用權產品的行為后果一致，因此應當視同為生產商的使用行為，適用《商標法（2013年）》第五十七條第（一）項的規定。2第四種觀點認為，“進口”是為銷售做準備的行為，屬于商品流通環節，是否構成商標侵權，應當適用《商標法（2013年）》第五十七條第（三）項關于銷售侵犯注冊商標專用權的商品的規定來認定。
（二）對前兩種觀點的駁斥
筆者認為，對于從外國進口涉嫌侵犯他人注冊商標專用權的商品的行為究竟屬于何種性質，還是應當在商標法的法律規定框架內予以考量?！渡虡朔ǎ?013年）》第五十七條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；……（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；……（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。其中，第五十七條第（七）項的規定是一項兜底條款，意在規制第五十七條第（一）至第（六）項規定之外的其他侵犯注冊商標專用權行為。在可以適用第（一）至第（六）項對相關行為進行規制的情形下，不應再適用商標法第五十七條第（七）項的兜底規定。而且，按照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2002年）》規定，下列行為屬于《中華人民共和國商標法（2001年）》第五十二條第（五）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（二）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；（三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。通常認為，上述司法解釋中規定的三種行為亦系《商標法（2013年）》第五十七條第（七）項兜底條款中所應涵蓋的行為。在司法解釋已經有較為固定的外延范圍情況下，司法實踐中亦不應任意擴大解釋，將“兜底”條款無限制的擴大。因此，筆者認為，對于“進口”侵犯他人注冊商標專用權商品的行為的考察，還是應當回歸到《商標法（2013年）》第五十七條第（一）項及第（三）項來。
至于認為“進口”屬于法無明文規定不禁止的意見，筆者認為，進口商的進口產品的目的絕不僅僅在于自己持有、使用或者消費，而應當是為其銷售做準備。雖然商標法中未明確寫明“進口”侵犯他人注冊商標專用權的商品構成侵權，但《知識產權保護海關條例》中規定，國家禁止侵犯知識產權的產品進出口。本案中，北京海關也依照相關法律法規的規定，認定尚品百姿公司進口假冒商品的行為違法，并對其處以罰沒侵權產品、罰款等行政處罰措施。如果在商標民事案件中，僅機械依據《商標法（2013年）》中無明文規定“進口”行為即認定不構成侵權，顯然與事實不符，與海關的行政處罰也存在沖突。該意見對于法律適用顯得過于機械。

（三）對進口假冒商品行為的法律定性

《商標法（2013年）》第五十七條第（一）項規定的是未經商標權人許可，在同種商品上使用與其注冊商標相同的商標，商標法第五十七條第（三）項規定的是行為人并未在商品上直接使用商標權人的注冊商標，而是銷售了已經侵犯他人注冊商標專用權的商品。因此，問題的核心就在于，從外國進口涉嫌侵犯他人注冊商標專用權的商品的行為究竟屬于未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的行為，還是屬于銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為。
對此，筆者認為，《商標法（2013年）》第五十七條第（一）項規定的“使用與其注冊商標相同的商標的”行為，應理解為商標法意義上的使用。《商標法（2013年）》第四十八條規定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。而本案中，尚品百姿公司從國外進口商品的行為，既未涉及將涉案商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上的行為，亦未涉及將涉案商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動的行為。因此，單獨的進口行為不屬于商標法意義上的使用。盡管有觀點認為由于在商品進口行為中境內缺乏“生產”環節，故進口銷售商使得侵權商品在商標注冊國市場初始流通，充當了生產商和銷售商兩個角色，亦構成在我國境內首先“使用”該侵權商標的主體。3但是筆者認為，商標法意義上的商標使用行為并非以是否生產商品為判斷標準，而是應當依據《商標法（2013年）》第四十八條的規定，考察行為人是否實施了將商品與商標相結合的行為，起到標示商品來源的作用。只有在該行為人的行為是將商品與商標相結合，起到了標示商品來源作用的情況下，才能認定該行為是商標法意義上的使用行為。此外，從全球經濟一體化的趨勢來看，各國之間的國際貿易非常普遍，如果僅從進口行為使得某侵權產品在某個國家范圍內從無到有的角度來看，就認定進口商應當承擔生產商的責任，則明顯與全球經濟一體化的趨勢相悖，且與事實亦不相符。本案中，尚品百姿公司進口涉案商品時，涉案商品上已經附著了被控侵權商標，其并未實施將商品與商標相結合的行為，故不構成商標法意義上的使用行為，亦不應當適用《商標法（2013年）》第五十七條第（一）項進行規制。
與此同時，進口行為是為銷售做準備的行為，是商品流通環節的行為。在沒有證據證明所進口商品并非為銷售目的的情況下，該進口行為可視為銷售行為中的一環。雖然因海關的查扣罰沒使得該進口侵權產品未實際進入流通領域，但根據《商標法（2013年）》第六十五條的規定，該進口行為亦可被認定為即將實施銷售侵犯注冊商標權商品的行為。結合本案，尚品百姿公司進口侵權產品的目的在于將其投入其旗下網站進行銷售，故應當依據《商標法（2013年）》第五十七條第（三）項“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為來進行判斷。

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