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1.1 涉外貼牌加工
1.1.1 涉外貼牌加工概念及特征
涉外貼牌加工(OEM)是指境內的生產商接受境外商標權人的委托，按照委托人的要求，在加工生產的產品上貼附委托人的商標，并且將全部商品交付至境外委托人的行為。
從上述定義可以看出涉外貼牌加工具有以下幾個特征：(1)委托方提供的商標在其所屬國具有商標專用權；(2)受托方根據委托方的指示或授權所使用的委托方商標與加工所在地存在的商標是相同或者近似，生產的商品屬于相同或近似的商品類別；(3)受托方加工的貼附有委托方商標的商品全部運往委托方所在地，即不會出現在受托方所在國市場；(4)該行為與委托加工合同的履行密不可分。中國素有“世界加工廠”之稱，企業接受的貼牌加工生產數量巨大。所以，認定該行為是否侵犯商標權具有巨大的現實意義。
1.1.2 從案例看涉外貼牌加工商標侵權行為性質的認定
對于涉外貼牌加工行為，是否屬于《商標法》第57條侵犯注冊商標專用權的行為，往往成為法律適用的難點。在我國經濟發展的初期，法院審理涉外貼牌加工商標行為案件時往往徑直援引《商標法》第57條第1款、第2款認定為商標侵權，但隨著我國對外經濟的發展，審判法院對于涉外貼牌加工商標行為在綜合各因素的考量后，裁判不構成商標侵權。
筆者通過近年匯新環球有限公司訴蘇州順戎服裝有限公司侵害商標權糾紛一案[1]，簡單探究涉外貼牌加工商標侵權行為的法律認定。
(1)主要案情。原告匯新公司于2005年10月14日在香港成立，2006年3月17日，原告在香港注冊“WORKSENSE”商標，2009年7月，原告經國家商標局核準注冊了第5231699號“WORKSENSE”商標。2011年10月9日，原告向海關總署提出了“WORKSENSE”商標專用權海關保護備案申請，備案號：T2011-23445。
被告順戎公司成立于2007年3月9日，2012年6月7日，被告順戎公司接受Jeminex Brands and Operations Pty Ltd的購貨電子訂單，由被告順戎公司生產100件澳洲標準的四合一牛津紡夾克，2012年8月10日，被告順戎公司在進行海關申報時被上海海關認定該批標有“worksense”標識的貨物構成商標侵權，并扣留了貨物。
(2)裁判結果。該案一審法院認為被告順戎公司系根據國外商標權人的合法委托進行服裝的定牌加工，使用澳大利亞商標權人的商標，并將其所生產的化纖涂層夾克全部銷往澳大利亞，不在中國境內銷售。雖然涉案商品上的商標“worksense”與原告的注冊商標“WORKSENSE”僅有大小寫的區分，構成近似，并使用在相同的商品上，但涉案商品上未存在被告的信息，且被告在中國境內加工上述化纖涂層夾克衫后，按授權人的指示全部銷往澳大利亞，對國內相關公眾識別原告相同商品的產地、制造商等信息不可能產生混淆、誤認，不會對原告在我國境內取得的商標權造成損害，因此被告不構成商標侵權。匯新公司不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴，二審法院審理認為順戎公司生產商品全部出口，商品雖標貼“worksense”標志，但在國內市場上不會起到標識商品來源的作用，不會造成國內相關公眾的混淆誤，因此不構成商標侵權。
1.1.3 從案例探究涉外貼牌加工行為是否構成商標侵權的法律分析
從上述案例可以看出，法院在認定涉外貼牌加工是否構成商標侵權的核心問題為涉外貼牌加工是否構成《商標法》第57條第1款、第2款的“商標使用行為”。本文所援引法院判例的裁判傾向為綜合考量涉外貼牌加工行為的具體構成不屬于商標使用行為，因此不認定為商標侵權。
是否屬于涉外貼牌加工以及該涉外貼牌加工是否屬于商標使用行為，主要從以下幾個方面進行考量：(1)該行為在事實上是否確為典型的涉外貼牌加工行為，如果生產企業不能提供充分證據證明其與委托方存在委托加工的合意，那么該行為很有可能被認定為侵權行為；(2)貼牌生產企業是否盡到了必要的審查義務。比如在上海柴油機股份有限公司與江蘇常佳金峰動力機械有限公司侵害商標權糾紛一案中[2]，雖然常佳公司的行為屬于貼牌加工，但是上柴公司的“東風”商標作為一馳名商標，常佳公司理應知曉，但未盡到合理的義務，因此被認定為商標侵權行為；(3)商標是否構成近似商標，銷售產品是否為近似或相同的產品。若兩商標不構成近似或相同商標，銷售商品類別并不相同，則商標侵權也就無從談起；(4)該行為是否可以定義為《商標法》意義上的商標使用。我國《商標法》意義上的商標使用的主要功能是標識商品的來源，而涉外貼牌加工所貼附的標簽只是委托加工關系中履行合同約定的一項義務，其貼牌商品并未流入國內市場，消費者接觸不到該商品，因此也就談不上區分商品的來源；(5)該行為是否會導致相關公眾的混淆從而損害商標專用權人的合法權益。TRIPS協議中明確規定了只有在對商標的來源產生誤認、引起混淆的情形下，才能認定為“商標侵權”的認定原則。我國《商標法》第57條第2項也引入了混淆可能性原則，只有在未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的才會構成商標侵權。因此只有在可能引起混淆的前提下，商標侵權才有可能被認定的基礎。當然在混淆的前提下，商標專用權人的利益受到實質性損害也是認定商標侵權的必要構成要件，在國際法中，實質性損害一直是侵權損害賠償的重要構成要素，因無損害則無賠償，涉外貼牌產品并不會流入本國市場，也不會搶占國內商標專用權人市場份額，也就不會產生損害。
綜上所述，筆者認為，涉外貼牌加工行為在綜合考量上述因素后，并不能一概被認定為商標侵權行為。實踐中，很多法院在審判該類案件時，也在轉變對傳統商標侵權認定的審判思路。在2014年的“PRETUL”案件中，最高院首次明確表態涉外貼牌加工行為不構成商標侵權，雖然我國不是判例法國家，但該案件的審判結果還是為以后該類案件的審判提供了參考，因此在之后的很多案件中，涉外貼牌加工行為大多不被認定為侵權行為。
1.2 平行進口
1.2.1 平行進口概念及特征
根據《知識產權法學詞典》的解釋，平行進口(PARALLEL IMPORTS)又被稱為灰色市場，是指在國際貿易中，進口商未經進口國知識產權的權利人同意將其在另一國獲得的附有知識產權的合法商品轉移到進口國的行為[3]。從平行進口的定義不難看出，平行進口的具有以下特征。
(1)平行進口的商品是真品，是知識產權權利人或其許可商制作或銷售的合法商品，不是假冒的產品；(2)平行進口的進口商必須為知識產權權利人、獨占許可使用人或者授權使用人之外的第三人；(3)進口商的行為未得到知識產權權利人的許可，但是辦理了海關清關手續進入到進口國市場；(4)目的國是知識產權權利人權利獲得授權的國家；(5)該行為的產生是基于國際貿易合同。
根據上述特征分析，認為現在盛行的海外代購可以說是最典型的，發生在我們身邊的商標平行進口行為。通常，我們只會關注商品是否為正品，所用配方是否符合國人的體質等一些生活方面的問題，卻從未想過該商品進口是否涉嫌商標侵權。下面就來討論一下在平行進口中，商標侵權行為的認定規則。
1.2.2 平行進口侵權認定規則
平行進口問題并不只是單純的知識產權問題，而是糅合了一國的國家政治、經濟、貨幣、對外政策等多方面因素。因此在解決平行進口問題上，需要綜合考量。國際社會現行的對于平行進口的規制主要采用以下兩個原則——權利用盡原則和地域性原則[4]。
(1)權利用盡原則。權利用盡原則又分為國內權利用盡原則、國際權利用盡原則及區域權利用盡原則。所謂國內權利用盡原則是指商標權人的權利在商品第一次出售后就已經用盡，商標權人無法阻止第三人對該商品的再銷售行為。對于平行進口的商品而言，因其首次銷售行為發生于國外，因此國內的商標權并未用盡，因而國內權利用盡原則對于平行進口而言又稱為保護主義原則，該原則阻止商品的平行進口，美國等發達國家對于商標平行進口采用的就是國內權利用盡原則。
國際商標用盡原則是指商品一旦由商標權人或者經過其許可投放市場，則該商標權人的商標權利即告終結，不得再通過行使商標權限制該商品的任何流動，該原則允許商品的平行進口。
區域權利用盡原則是指商品在某一特定區域內被投放入市場流通后，該商標權人在這一特定區域內的商標專用權即告終結，無權再限制商品的任何流動。該原則屬于有限制的允許商標的平行進口。
(2)地域性原則。《巴黎公約》 [5]第6條規定了商標權保護的獨立性，即商標權的保護范圍僅限于授予該商標權利的國家領域之內，在其他國家不享有商標權利。巴黎公約及各國法律大都明確了商標權保護的地域性原則，在平行進口中，雖然進口商是從商標權人或商標使用人處進口的“真品”在商標權人享有商標權的國家進行銷售，但是該行為并未得到商標權人的許可或授權，根據地域性原則，該進口商的行為明顯侵害了商標權人或商標使用人在該國的商標權利，屬于商標侵權行為。該原則禁止了商標的平行進口。
平行進口與一國的知識產權保護策略有關，也與一國的貿易利益有關，TRIPS協議并未對平行進口作出相關規定，而是讓各國依據自身國情對平行進口是否侵權的問題作出解釋規定。美國等發達國家對于平行進口一直保持的是禁止的態度，歐盟堅持的是有限度的允許平行進口的態度即在歐盟成員國范圍內允許商品的平行進口，但在成員國范圍外則禁止平行進口。我國《商標法》雖未對平行進口作出相關解釋，但我國對于平行進口原則上是允許的。比如允許海外代購、在長沙米其林輪胎平行進口案[6]中，法院雖肯定了平行進口的合法性，但是因為存在實質性差異，最終法院認定為商標侵權行為。所謂實質性差異，是指進口商進口的商品是否對包裝、裝飾、成分等作出改變，與商標權人銷售的商品不同，從而造成消費者的混淆，對商標權人商譽與市場產生影響。
中國加入世貿組織時承諾全面實施《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS協議)。該協議第8條第2項：“只要與本協定的規定相一致，可能需要采取適當措施以防止知識產權權利持有人濫用知識產權或采取不合理地限制貿易或對國際技術轉讓造成不利影響的做法。”筆者認為我國宜采用國際權利用盡兼實質性差異原則[7]允許商標的平行進口，該做法符合TRIPS協議的原則，也符合我國“一帶一路”建設的目標。允許平行進口有助于防止商標權人濫用或不合理限制貿易，可以有效地打破價格和市場方面的壟斷，促進市場競爭和自由貿易，擴大貿易自由度，有助于開拓市場。因此，允許平行進口對于我國現階段的政策而言是利大于弊的，同時兼采實質性差異原則也宣示了我國對跨國貿易行為中知識產權的保護。

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