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注冊取得制度下商標保護體系的完善

我國的商標法立法歷史已經(jīng)選擇了商標注冊取得制度，并經(jīng)過多年的探索和實踐，業(yè)已形成由采納注冊原則的《商標法》確認并保護注冊商標，由《反不正當競爭法》保護一部分未注冊商標的總體框架。目前看來，這一制度是符合我國法律傳統(tǒng)的。如果僅僅因為注冊取得制度存在缺陷就改而采用取得制度或混合取得制度，就必須對我國商標法律體系和商標法律秩序進行根本性的重構(gòu)，這將造成學界、業(yè)界的混亂和社會資源極大浪費，影響我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。在《商標法》第四次修改，申請注冊環(huán)節(jié)增加使用意圖規(guī)定的基礎上，商標注冊取得制度之下商標保護體系的完善可以從多個角度進行。
1．強化注冊商標的使用義務
商標注冊取得體制產(chǎn)生的最大癥結(jié)就是商標“注而不用”，從而導致大量的商標囤積。由于商標的生命在于使用，商標不使用就無法發(fā)揮識別功能，也就不會積累商譽，此時《商標法》沒有保護該商標的必要。盡管《商標法》第四次修改增加了申請人使用意圖，但是該條文面臨的最大問題是過于抽象，沒有指明在實踐中如何具體認定申請人具有使用意圖。北京市高級人民法院2019年4月24日發(fā)布的《商標行政授權(quán)確權(quán)案件審理指南》7.1 條對此進行了一定的細分，《征求意見稿》第三條針對非正常申請行為進行了列舉。上述兩個文件均試圖將“使用意圖”這一主觀化的狀態(tài)用客觀表征進行衡量，仍然難以做到面面俱到。在使用意圖的論證方面，首先，可以適當借鑒美國《蘭哈姆法》的相關(guān)制度：完全沒有使用的商標申請商標注冊，申請人需要做出使用商標的承諾，在商標局審查授予商標權(quán)后的6 個月內(nèi)，申請人需要向商標局提交使用該商標的證據(jù)，如無法提交或沒有使用的，由商標局撤銷該商標。其次，《商標法》需要明確商標使用行為。現(xiàn)行《商標法》第四十八條在判斷商標使用時運用的是“功能界定法”，即要求商標使用行為是能夠識別商品來源的行為，該方法雖然抓住了商標使用行為的本質(zhì)，但在技術(shù)和操作上偏向抽象性和模糊性。因此，在判斷是否構(gòu)成商標使用時應該以一般消費者的判斷為標準，即在公眾看來，商品或服務與商標權(quán)人之間具有某種經(jīng)濟關(guān)聯(lián)，則涉案使用行為構(gòu)成商標使用。
2．完善“撤三”制度
商標連續(xù)三年不使用是作為商標撤銷的法定事由（俗稱“撤三”），是為了防止商標囤積現(xiàn)象的法律措施。據(jù)前述分析，我國目前商標囤積現(xiàn)象愈發(fā)嚴重，三年不使用撤銷制度沒有從根本上解決商標囤積現(xiàn)象。首先是該制度要求連續(xù)三年不使用才作為商標撤銷的事由，在諸多案件中，商標權(quán)人原本沒有使用商標，但在接近滿3年的時候?qū)⑸虡送度胍欢ǖ氖褂茫赐ǔＫf的突擊性使用），以此來規(guī)避連續(xù)三年不使用撤銷制度，導致該制度的實施效果大為降低。而我國針對此類突擊性使用并未進行規(guī)制。其次，商標法規(guī)定，注冊商標被撤銷后一年內(nèi)，對與該商標相同或近似的商標注冊申請，商標局不予核準。該制度原本是為了給退出市場的商標一個過渡期，商標已經(jīng)注銷，但是市場上還會存在附有該商標的商品處于流通狀態(tài)，為了不讓消費者產(chǎn)生混淆，設立一年的間隔期。但該間隔期對因為“撤三”制度撤銷的商標并不適用。“撤三”制度是指因為沒有投入實際使用而撤銷商標，此時市場上并不存在附有該商標的商品，法律沒有必要設立一年的間隔期而阻礙有限的商標資源盡快發(fā)揮。
3．完善商標無效制度
商標無效制度的設計初衷是為了在制度上彌補商標局審查商標時的紕漏，使已經(jīng)注冊的商標再一次經(jīng)過社會公眾的監(jiān)督，讓商標符合商標法的規(guī)定。我國《商標法》第四十四條、四十五條分別規(guī)定了商標無效的“絕對事由”和“相對事由”?！敖^對事由”是違反公共利益的商標注冊，賦予任何人在任何時間提出無效申請的權(quán)利，保護公共利益不受侵害?！跋鄬κ掠伞鼻址傅氖撬饺死?，嚴格限定了提起無效申請的資格和期限?！跋鄬κ掠伞敝幸?guī)制惡意搶注的條款是禁止代理人搶注被代理人的商標，以及禁止行為人以不正當手段搶注他人在先使用并有一定影響力的商標。該規(guī)定在一定程度上限制了針對惡意搶注行為的無效宣告。首先，借鑒韓國商標法的相關(guān)規(guī)定，針對惡意搶注行為的商標允許任何人提出異議。韓國的商標法立法認為，惡意搶注的行為與整個商標法遵循的誠實信用、促進交易的目的背道而馳，侵害了公共利益，應當允許任何人提出無效申請。在此制度設計下，能更好發(fā)揮針對惡意搶注的無效宣告申請的作用，更大程度遏制惡意搶注行為。其次，配套建立針對惡意搶注人的處罰措施，譬如針對惡意搶注人可以禁止其在一定時期內(nèi)申請商標并對其進行行政罰款。雖然針對惡意搶注的商標允許任何人提出無效申請，可能導致申請人濫用權(quán)利，出現(xiàn)申請人以此訛詐商標權(quán)人的現(xiàn)象，但若商標權(quán)人的商標并非惡意搶注獲得，則根本無需畏懼他人的無效申請。一方面，若申請人的商標確實是惡意搶注獲得，那么其權(quán)利獲得本身就不合法，允許更多的人對其權(quán)利提出挑戰(zhàn)，該權(quán)利人在眾多權(quán)利效力的挑戰(zhàn)之下，作為利益攫取者的市場主體在權(quán)衡利弊之后會更加傾向于放棄權(quán)利，以此能在更大程度上遏制商標惡意搶注現(xiàn)象。另一個方面，惡意搶注者在申請惡意搶注商標之前，若明知其權(quán)利獲得之后會遭受整個社會公眾的挑戰(zhàn)，損失的利益也許會遠超其惡意搶注獲得的利益，作為一個理性人的申請者在權(quán)衡利弊之后，會更加謹慎地從事惡意搶注新行為，此時能夠在源頭上進一步遏制惡意搶注行為。
4．采取靈活標準落實先使用商標的強保護
在我國目前的商標注冊取得制度下，商標惡意搶注是無法回避的問題。商標實際使用人在使用商標的過程中逐步積累商譽，諸多實際使用人都想等積累到一定商譽，再去申請注冊商標。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，在知曉他人的未注冊商標后申請人迅速注冊，以此搶占他人的權(quán)利，并謀取利益。此種情況的發(fā)生完全背離了商標法的立法初衷。雖然我國現(xiàn)行《商標法》第三十二條明確規(guī)定不得以不正當手段搶注他人在先使用并具有一定影響力的商標，但在法條之下存在實際認定的困難。首先“不正當手段”本身就是一個很難界定外延的概念；其次“一定影響力”的界定也具有抽象性與模糊性。在堅持三十二條規(guī)定的前提下，應在商標異議程序中對于類似商品的判斷進行適當?shù)臄U大，在關(guān)聯(lián)商品上適當擴展對他人在先商標的保護。也可以適當降低馳名商標的判斷標準，擴展對具有較高知名度的商標進行跨類保護。當然，商標近似和商品類似的判斷是一個無法標準化的問題，只能個案分析、個案認定。判斷是否構(gòu)成惡意搶注，可適當放寬標準，給予在先使用的商標相對強保護，以此遏制惡意搶注的現(xiàn)象。
商標權(quán)中排他性權(quán)利的授予本質(zhì)決定了商標權(quán)授權(quán)程序的正當性，從此種意義上來說，商標注冊取得制度更符合商標法的本質(zhì)，但在現(xiàn)行注冊制度下帶來的商標搶注和商標囤積現(xiàn)象不容忽視。《征求意見稿》也針對非正常注冊行為做出了明確的規(guī)定。商標的生命在于使用，只有使用的商標才能促進交易。我國目前存在的大量閑置商標，如何進行清理，如何讓有限的商標資源發(fā)揮應有的價值，都是擺在商標法領域的現(xiàn)實問題。由商標局領導第三方機構(gòu)建立閑置商標交易平臺，能夠有力地促進閑置商標的轉(zhuǎn)讓、交易，讓商標促進市場交易的功能盡情發(fā)揮。為了更好地完善注冊取得制度之下商標法整體框架的構(gòu)建，在第四次《商標法》修改堅持商標權(quán)注冊取得制度模式的基礎上引入申請人使用意圖的規(guī)定后，立足我國政治、經(jīng)濟發(fā)展的特殊性[12]，應當針對現(xiàn)行商標領域的搶注、囤積現(xiàn)象進行進一步規(guī)制，強化商標權(quán)人使用商標的義務、完善“撤三”制度、完善無效宣告制度以及在判斷惡意搶注時適當放寬判斷標準，從而給予在先使用商標相對強保護，讓商標制度在促進市場經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮更大的促進作用。

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