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信息時代商標在先使用的判定標準

商標在先使用是非約定的商標共存產生的主要原因之一。我國《商標法》第59條第3款規定了商標在先使用制度：在商標注冊人申請商標注冊前使用相同或者近似商標并有一定影響的，該使用人可以在原范圍內繼續使用該商標。
在先使用人對商標的使用必須是善意的和真實的，這一點也適用于信息時代。我國多個法院在判決中明確指出，在先使用商標必須出于善意(32)。真實的使用意味著該商業標識在商業活動中被持續地使用以表示商品來源。僅僅擁有某個標識并不構成使用。例如，僅僅注冊了域名而既未建設網站，也沒有將構成該域名的主體標識用于商業活動中，則不構成真實使用。因為該域名并未建立起與商品的聯系，也無法起到區分商品來源的作用。我國法院(33)和美國法院(34)都曾多次拒絕承認沒有用于經營的域名可以用于對他人商標權進行抗辯。反之，如果域名在注冊商標申請前被投入使用，則可能構成在先使用。例如在杭州博客旅行社有限公司與上海馳譽網絡科技有限公司侵害商標權糾紛上訴案中(35)，上訴人在被上訴人注冊商標申請日前即注冊了以涉案商標為主體的域名，并將該域名以及其中文翻譯用于廣告宣傳中，二審法院據此確認了上訴人對涉案商標的在先使用行為。
在先使用人對商標的使用必須在商標注冊人申請商標注冊之前已有一定影響。我們是否可以因為網絡覆蓋廣泛，在網絡中使用的商標可以在全國乃至全球被訪問就認定其“有一定影響”呢？答案顯然是否定的。因為這里所要求的“有一定影響”是指該未注冊商標事實上為消費者所知曉而非其影響力可能達到的范圍。不過，我國法院對于如何判定未注冊商標“有一定影響”的看法不盡一致。一些法院認為應該參照適用《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條第1款的規定，從商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行宣傳的持續時間、程度和地域范圍，對涉案商標進行綜合判斷(36)。也有法院參照《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第18條第2款的規定，認為在中國境內實際使用并為一定范圍的相關公眾所知曉的商標，即屬于“有一定影響”的商標。北京知識產權法院則認為，我國《商標法》第59條第3款對未注冊商標具備“一定影響”的要求旨在證明，在先使用人對未注冊商標的使用已經產生了需要商標法保護的利益，“而此種利益的產生原則上不需要該商標具有較高知名度，亦不要求其知名度已延及較大的地域范圍”。只要使用人對其商標的使用確系真實使用，且經過使用已使得商標在使用地域內起到識別作用，則該商標便具有了保護的必要性，達到了“有一定影響”的要求(37)。在“貝嘉琦”侵害商標權案中(38)，天津市第一中級人民法院對網絡中未注冊商標的使用達到“一定影響”的標準也做出了類似的回答。該案被告在原告申請商標注冊前已在天貓網絡平臺上開設了與原告注冊商標同名的網絡店鋪，并在商品介紹中使用了與原告商標相同的標識。法院基于天貓網絡平臺的影響力以及被告的銷售情況，認定被告的在先使用行為形成了一定影響。判決書中沒有公布被告的銷售額，但根據被告網店僅在原告申請商標注冊前兩個月才開始銷售以及涉案商品(滑板車)的性質，可以推測被告在原告申請商標注冊前的銷售額以及銷售的范圍不足以達到一定的規模。法院作出如此判決實際上是基于被告早于原告對其未注冊商標的真實使用。筆者認為北京知識產權法院和天津市第一中級人民法院的判決降低了未注冊商標受保護的門檻，更符合商標法的立法精神。因為商標的生命在于使用，商標的功能在于識別。只要未注冊商標人使用商標是善意的，其對商標的使用已經使得商標成為部分消費者識別其商品的工具，則其商標之上就承載了商譽，其商標之上就形成了可受法律保護的利益。
值得探討的是，在市場瞬息萬變的信息時代我們是否需要重新界定先用權的時間點？我國《商標法》第59條第3款規定未注冊商標的使用必須發生在注冊商標申請之前，未注冊商標使用人才可能享有在先使用抗辯權，未注冊商標才可與注冊商標共存。此條規定的目的在于保護注冊商標權人的合法預期利益，引導商家及時進行商標注冊。但商標申請之日雖然對于商標注冊人來說具有重要意義，未注冊商標人卻可能對之毫不知情。未注冊商標人既然選擇了不注冊商標，就不可能時刻關注與其相同或者相似的商標注冊情況，不可能及時獲知該商標的注冊申請時間。更何況，除非通過專業商標代理人，否則公眾只有在商標申請進入初步審定公告后才有可能獲知其申請情況。因此，選擇申請日作為界定在先使用的時間點，對于防止出現非預期的商標共存現象，對于未注冊商標人根據他人的商標注冊情況及時調整自己的商標戰略，對于避免未注冊商標人和注冊商標人之間的糾紛，并無益處。在信息時代，一個商標從申請到初步審定公告的幾個月間，與之相似的商標甚至有可能完成了從首次使用到成為馳名商標的過程。例如在“微信”商標案中，創博亞太公司于2010年11月12日申請注冊“微信”商標，2011年8月27日獲得初步審定公告。騰訊公司于2011年1月21日首次推出名為“微信”的聊天軟件，至當年11月底已經擁有超過5000萬客戶，可以推斷騰訊公司的“微信”商標在創博亞太公司的“微信”商標申請初步審定公告前已在市場上擁有相當的知名度(39)。雖然最終由于“微信”這一商標使用在“信息傳送、電話通訊”等服務上沒有顯著性，創博亞太公司的商標注冊申請被駁回；而騰訊公司則由于通過對“微信”商標的使用而使得該商標已經與其手機聊天軟件建立了緊密的聯系，使得其“微信”商標獲得了顯著性，因而保住了其“微信”商標。但如果爭議商標具有顯著性，且創博亞太公司成功注冊，則顯然騰訊公司必須更換商標。如果說騰訊公司不得不更換商標、承受損失是商標注冊制度對其的懲罰，那么讓注冊商標人不費吹灰之力即擁有了一個有相當知名度的商標，也不能說是公平的。因此，筆者認為將界定先用權的時間點設定為注冊商標申請初步審定公告日才較為科學。

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