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國外立體商標(biāo)固有顯著性的判斷的發(fā)展

美國和歐盟在立體商標(biāo)的顯著性判斷方面具有很好的探索，回顧其發(fā)展有利于解決我國在顯著性判斷方面的問題。
（一）美國的司法進(jìn)展
在美國,立體商標(biāo)屬于商業(yè)外觀（trade dress)的一種。商業(yè)外觀不僅包括商品本身的設(shè)計(jì)（product design）、商品的外包裝容器（package design），還包括展示產(chǎn)品或者服務(wù)的整體設(shè)計(jì)，商業(yè)外觀的外延要比立體商標(biāo)要廣。幾十年間，商業(yè)外觀的保護(hù)在美國也引起了許多法律難題，法院在實(shí)踐中通常將難以判斷固有顯著性的商業(yè)外觀分為兩類：商品包裝（product packaging）與商品設(shè)計(jì)外形（product design or configuration）。美國的各個(gè)聯(lián)邦上訴法院及最高院對(duì)認(rèn)定商業(yè)外觀的固有顯著性進(jìn)行了大量的實(shí)踐，并確立起一系列的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但總的來看這些標(biāo)準(zhǔn)之間是存在著沖突的。
早在1992 年，美國最高院在Two Pesos 案48中確定了商業(yè)外觀可以具備固有顯著性，且商業(yè)外觀在具有固有顯著性的情況下是無需證明其獲得顯著性就可以得到保護(hù)的。在Two Pesos 案之后，許多聯(lián)邦上訴法院試圖尋求出一套具體判斷商業(yè)外觀固有顯著性的方法。首先進(jìn)行探索的就是第三巡回法院在Duraco 案49 中進(jìn)行的嘗試。第三巡回法院認(rèn)為在涉及商品形狀的案件中，顯著性頻譜并不適用，因?yàn)樵谏唐沸螤畹陌讣校虡?biāo)與商品合二為一，所以不可能衡量出商標(biāo)和商品之間的關(guān)系，那就失去了判斷商標(biāo)顯著性的基礎(chǔ)。第三巡回法院提出了一種全新的三步法來判斷商業(yè)外觀的固有顯著性。第一，該商品設(shè)計(jì)是否是不尋常的和容易記憶的；第二，在概念上是否可以與商品分離；第三，有沒有作為指示商品來源的可能性。
在這之后，第八巡回法院在Stuart Hall 案50中不認(rèn)可之前第三巡回法院的方法，認(rèn)為就該適用顯著性頻譜進(jìn)行認(rèn)定，第八巡回法院認(rèn)為顯著性頻譜適用于所有商業(yè)外觀的固有顯著性判斷。第二巡回法院在一系列的案件中特別是Knitwaves 案51 和Landscape Forms 案52 中都認(rèn)為商品形狀設(shè)計(jì)是沒有固有顯著性的，第二巡回法院認(rèn)為除非商品設(shè)計(jì)的主要功能是指示商品來源，否則不具有固有顯著性，公司的主觀意圖是判斷該商品設(shè)計(jì)是否具有固有顯著性的重要證據(jù)。再后來第四巡回法院在Ashley 案53 中認(rèn)為顯著性頻譜給商品形狀固有顯著性的認(rèn)定提供了合適且基本的框架。盡管將該頻譜適用于商品形狀的顯著性判斷會(huì)有一定的困難，但是可以綜合Seabrook 案54 中提出的考慮因素來進(jìn)行衡量，如是否是通用的形狀或設(shè)計(jì)，是否特定領(lǐng)域中獨(dú)特的或不尋常的，是否僅僅是對(duì)于眾所周知的某類商品外觀的改進(jìn)等。
2000年美國最高院在Wal-Mart案55中認(rèn)為產(chǎn)品外形不具有固有顯著性，之后這條規(guī)則被美國商標(biāo)審查守則吸收。法院的理由就是認(rèn)為相關(guān)公眾不會(huì)將商品形狀視為產(chǎn)品的來源，但并未對(duì)此進(jìn)行論證，且該理由存在循環(huán)論證的邏輯問題，即將商品形狀與商品包裝容器相區(qū)別的理由恰恰是其要推知的理由。56 出現(xiàn)了理由即結(jié)論，結(jié)論即理由的情形。故在Wal-Mart 案中接受了沃爾瑪公司提出的區(qū)別對(duì)待商品形狀與商品包裝容器的建議，但卻沒有做出具有說服力和強(qiáng)有力地法律論證，而是讓法律服從于政策。這就是相關(guān)公眾不會(huì)將商品外形識(shí)別為商標(biāo)這個(gè)理由的來源。在實(shí)行判例法的美國這種做法或許可行，因?yàn)槊绹姆ü僭诜梢?guī)則擬定和解釋方面具有較大的權(quán)力，而大陸法系的中國卻不能夠像美國一樣超出法律邊界任意的解釋和制定法律規(guī)則，除非能夠進(jìn)行充分合理的論證，否則適用該規(guī)則來進(jìn)行認(rèn)定會(huì)顯得不太合適。57
可以看出各法院認(rèn)定的思路并不一致，之所以會(huì)出現(xiàn)這種沖突的局面，是因?yàn)槊绹虡?biāo)法和最高法院都未明確判定商業(yè)外觀固有顯著性的方法。因此，各個(gè)法院創(chuàng)建了自己的方法來確定固有顯著性，所以結(jié)果也是因法庭而異。每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都依賴于不同的因素來確定商業(yè)外觀的固有顯著性，盡管在法律層面規(guī)定都是一致的。58
（二）歐盟的情況
歐盟關(guān)于立體商標(biāo)的法律規(guī)定主要有《歐盟第2015/2424 號(hào)條例》、《歐盟第2015/2436 號(hào)指令》以及《歐共體商標(biāo)審查指南》。在歐盟，由商品本身的形狀組成的商標(biāo)并不適用比其他的商標(biāo)更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn),對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)的立體商標(biāo)是否可以注冊(cè)的判斷分為三步：首先確定其是否具有功能性，只有不具有功能性的商標(biāo)才可以注冊(cè)；其次識(shí)別立體商標(biāo)的組成元素，看是否有顯著性的文字或者圖形，一個(gè)由顯著性的文字或者圖形加上通用形狀組成的立體商標(biāo)也是可以注冊(cè)的；最后對(duì)于三維標(biāo)志本身的判斷，即這個(gè)形狀是否與基本的、常見的或預(yù)期的形狀有很大的不同，從而使消費(fèi)者僅憑形狀就能識(shí)別商品，并在對(duì)該商品有過積極體驗(yàn)的情況下再次購買相同的商品。在其審查指南中列舉了承認(rèn)具有固有顯著性的商品形狀和商品包裝容器，具體有：玩具狗、冰淇淋、手機(jī)殼、飲料瓶、口香糖盒。不承認(rèn)具有顯著性的有：手電筒、巧克力塊、糖的包裝紙等。
此外，從一些司法判例中可以總結(jié)出以下幾點(diǎn)認(rèn)定規(guī)則。基本形狀或者基本形狀的組合不具有顯著性59；需要采用超出消費(fèi)者意料之外以及行業(yè)常用的形狀之外的形狀才會(huì)具有顯著性60；在一個(gè)千差萬別的領(lǐng)域，僅僅對(duì)于一種通用形狀的變體是不夠的61。值得注意的是，歐盟對(duì)于商品形狀與商品包裝容器的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，也就是說都承認(rèn)它們可以具有固有顯著性，而不是在規(guī)定層面一概否定商品形狀的固有顯著性。當(dāng)然在歐洲也有學(xué)者對(duì)此表示擔(dān)憂，認(rèn)為歐盟法律允許把商品外形作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)從而獲得壟斷性權(quán)利的做法是非常危險(xiǎn)的，打破了外觀設(shè)計(jì)保護(hù)和商標(biāo)法之間微妙的平衡。62 同時(shí)歐盟法院在認(rèn)定相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣時(shí)會(huì)采取以下做法：根據(jù)不同的商品市場(chǎng)情況而適用不同的規(guī)則，在不常用三維標(biāo)志作為商標(biāo)的市場(chǎng)，由申請(qǐng)人證明相關(guān)公眾有將此類標(biāo)識(shí)認(rèn)知為商標(biāo)的可能，反之則無需證明。63
綜上可以看出，歐盟并未對(duì)商品形狀與商品包裝容器適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，且明確表明兩者適用同一標(biāo)準(zhǔn)，也沒有一概否定某種立體商標(biāo)的固有顯著性，同時(shí)注重考察市場(chǎng)及審查申請(qǐng)商標(biāo)的設(shè)計(jì)。

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