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以未注冊商標保護為內容的反不正當競爭法體例

從宏觀視閾看,商標法屬于競爭法的體系范疇,與反不正當競爭法一樣都體現了政府對微觀經濟生活的干預。政府干預的目的在于制止利用他人商標制造混淆,損害其他經營者和消費者利益,擾亂市場秩序的不正當競爭行為。從國家,如英國、美國等反不正當競爭法的發展歷史來看,商標保護與反不正當競爭的內在聯系表現在,這些國家的反不正當競爭之訴首先開始并最初主要表現為反假冒之訴,即利用他人知名商標銷售商品企圖使消費者誤以為是他人商品而加以購買。后來,隨著經濟和科學技術的發展,制造混淆的手段越來越多樣化,除了借用他人商標外,還出現了借用他人企業名稱、商品名稱、商品裝潢以及借用與他人相似的域名等方式進行不正當競爭的行為,這使得不正當競爭法的內涵越來越豐富。因此,可以說商標法是從反不正當競爭法中逐漸獨立出來的。尤其是在商標注冊制出現,并有逐漸取代使用取得制而成為各國商標制度主流的趨勢下,越來越多的國家產生了成文的商標法,注冊制使商標成為一種通過行政授予的權利,這一制度的變革使得這種由使用而自然產生的權利具有了濃厚的行政色彩。注冊制的推行意味著商標權的產生、利用都要受到政府某種程度的監管。商標的授權及管理涉及專業的程序和政府職能分工,這些具體、細致、專業化程度較高的規定顯然不再適合繼續放在反不正當競爭法中,而有必要單列出來。因此,商標法的單獨立法就如同公司法、證券化、破產法從商法中獨立出來一樣,是反不正當競爭法專門法化發展的必然趨勢。盡管如此,商標法單列并不能因此抹煞其競爭法本質,反不正當競爭法與商標法只是在制止不正當競爭的任務分工上存在不同的側重點。商標法著力于制止侵犯注冊商標的不正當競爭行為,而反不正當競爭法則在商標法外對其他利用商標進行不正當競爭的行為進行規制。商標法與反不正當競爭法這種特別法與一般法的關系,在我國《商標法》與《反不正當競爭法》的現行規定中亦可得到印證。在《反不正當競爭法》第5條所規定之“經營者采用不正當手段從事市場交易,損害競爭對手的行為”中,“假冒他人的注冊商標”即名列第一。這說明侵犯注冊商標的行為不僅屬于商標法所規制的商標侵權行為,而且是一種反不正當競爭法所規制的典型不正當競爭行為。當然,在法律適用時,按照特別法優于一般法的原則,類似情形應適用商標法的具體規定。這樣一種立法例除了能夠說明《商標法》與《反不正當競爭法》的關系之外,對于保護注冊商標的好處體現在,當《商標法》對注冊商標的保護不夠完善,尚存遺漏的情況下可為注冊商標提供兜底保護的依據,但在《商標法》對注冊商標的保護已非常完善的情況下,這一條是否仍應保留值得研究。2008年12月25日,國家工商行政管理總局向國務院遞交的《反不正當競爭法(修訂稿)》(送審稿)第5條將這一條刪除了,但小編認為其有存在的合理性。
為了與《商標法》相協調,《反不正當競爭法》對商標的保護應主要側重于對未注冊商標的保護。在注冊商標方面,反不正當競爭法的作用則應體現在對商標權人濫用注冊商標進行不正當競爭行為的規制。具體而言,對于未注冊商標的保護在反不正當競爭法中可考慮主要包括以下內容,即經營者不得利用未注冊商標進行下列損害競爭對手的行為:①將與他人在先使用有一定影響的未注冊商標相同或近似的商標使用在相同或類似商品上造成或足以造成混淆的;②將與他人未注冊馳名商標相同或近似的商標在相同或類似商品上使用造成或足以造成混淆的;③將與他人未注冊馳名商標相同或近似的商標在不相同或不相類似的商品上使用,造成或足以造成混淆的;④將與他人未注冊馳名商標相同或近似的商標作為企業字號在相同或類似商品上突出使用,容易使相關公眾產生誤認的;⑤將與他人未注冊馳名商標相同或近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務,容易使相關公眾產生誤認的⑥未經商標所有者同意,去除或更換其未注冊馳名商標或有定影響的未注冊商標并將該去除或更換商標的商品又投入市場的。
對于未注冊商標在反不正當競爭之訴的保護條件,小編認為,英國反假冒訴訟中的三要件標準對于我國未注冊商標保護的立法和司法均具有較強的指導意義。在英國司法實踐中,法官總結出了一個著名的判斷假冒的“經典三元論”,即商譽、虛假表示和損害。未注冊商標是通過使用而產生的權利,無商譽則無保護。因此,未注冊商標通過使用形成商譽是對其進行保護的基本前提。虛假表示,即行為人將自己的商品或服務表示為他人的商品或服務,試圖欺騙消費者,使消費者誤以為自己的商品或服務由他人提供的行為。虛假表示不一定明示,亦可通過行為人的行為來作出判斷,正如 Parker法官所言:“……這一種虛假表示可用明確的語言來表達,但明確表達虛假表示的侵權行為很少。最常見的情形是虛假表示暗含于使用或模仿在公眾心目中與另一個商品相聯系的商標、商號或包裝的行為中。在這種情況下,需要決定的是,是否被告使用在商品上的商標商號或者包裝暗含了是代表原告的商品,或者是原告具有特別質量或類別的商品。”損害也是構成假冒訴訟的基本條件之一。損害主要有兩種形式:一是由于被告的行為,導致本來欲購買原告商品或服務的消費者由于誤購而購買了被告的商品或服務,使原告的銷售量下降;二是原告的商譽由于被告提供的商品或服務質量低劣而受到損害。
此外,在反不正當競爭法中,對于不正當競爭行為的界定,小編主張仍采用概括加不窮盡列舉的方式。先通過定義對何謂不正當競爭進行界定,再列舉不正當競爭行為的成熟樣態,最后以“其他侵權行為”對一些未具體列舉的不正當競爭行為進行兜底。這樣可為法律適用留下足夠的彈性空間,使條文不致僵化從而無法適用多變的現實生活和滿足制止不正當競爭的需要。

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