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反向假冒是一種侵權形式

《民法通則》第106條第2款、第3款規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任?！痹跇嫵梢?除特殊侵權行為外,一般侵權行為需要具備以下四個要件:行為的違法性,損害事實的存在,違法行為與損害事實之間具有因果關系,行為人主觀上有過錯。
具體分析商標反向假冒行為,可以發現其構成侵權行為的理由如下:
首先,商標反向假冒行為是一種違法行為。
其次，反向假冒行為給商標勸人造成了損害。反向假冒行為直接損害的就是注冊商標權利人的利益。這種利益既包括商品上體現的直接財產利益,也包括企業商標上體現的無形價值。
第一,從商標功能角度分析商標反向假冒行為對注冊商標的侵害。傳統商標僅用于區分商品,表明商品來源,關于商品的信息都集中體現在外在化的商標上。商標法對商標保護也僅局限于標識本身,未延及商品。現代商標的功能已突破表明來源的傳統功能,而成為商標專用權人商譽的集中體現。從單一的區別商品或服務來源和表示其質量,發展到與來源相獨立的運載企業的信譽,商標已絕不僅僅是一個簡單的區別符號,它已發展成為一個內涵更加豐富、意味更加深遠的信使。商標特別是馳名商標產生的聯想不單指向產品,更重要的是它使人感到一種風格、一種個性乃至一種生活方式,這一切都是在商標權人的籌劃下、設計下、推動下,通過廣告創意、大量的投資、促銷和公眾創造出來的。因此,對商標的保護也不再局限于標識,還延及商品。對任何外在化的商品信息進行扭曲或者隱瞞都足以導致權利人商譽的損失。商標反向假冒行為表面上商標權人把商品賣出好像是已經實現了其商品上的價值,但事實上其商標上的利益受到了侵害而不管是假冒商標,還是假冒產品,其后果都是很嚴重的。一批假冒商品上市造成的損失除了銷售直接減少外,往往會對該商標的市場聲譽造成毀滅性的打擊。

第二,從商標權角度分析商標反向假冒對商標權的侵害。商標的功能轉變得到法律上的認可,豐富了商標權的內涵,擴充了商標權人權益的保護范圍。商標權包括使用杈和禁止權,對商標權人而言,使用權是“本”,是目的;禁止權是“標”,是手段。因此,商標權的內涵首先是商標權人的專有使用權,而這正是規定“排他使用”即禁止權的目的。如果只禁止假冒他人注冊商標的行為,而允許行為人妨礙以至切斷商標權人合法使用其注冊商標的話,則沒有從根本上達到保護商標權人的目的。具體而言,我們可以從商標法對注冊商標的使用范圍和使用方式的規定中看出這種假冒行為對注冊商標的侵權實質,就是對商標權益實現的妨礙。商標制度的存在,是因為商標負擔了獨特的功能。但是,商標只有在企業使用時才具有真正的價值,離開了商標的使用,便沒有商標,也沒有商標的功能和價值,商標權的意義也就無從談起。商標專用權賦予商標所有人依法在商品上使用自己注冊商標的權利,即商標權人可以自主決定是否在自己的商品上使用商標,以及商標的使用方式和形式。這意味著,任何妨礙商標權人根據自己的判斷和目的使用商標的行為都構成了對商標權的侵犯。反向假冒行為人未經商標權人許可而將合法附貼品上的商標擅自撤換,這種擅自改變商標權人的商標使用方式的行為便是對商標權擁有的對注刪商標專有使用權的侵犯,割斷了商標權人的商標與其產品之間的聯系阻斷了商標權人使用商標的意圖。
因此,商標反向假冒行為,一方面,對其核定商品的利用盜用了商標權人的商品聲譽掠奪他人勞動成果,是在利用他人產品的良好市場評價打造自己的商標。另一方面是對注冊商標所有人的商標專有使用權的侵害,妨礙了注冊商標權人在自己的商品上消費者標明自己商標樹立商標威信的權利。這兩方面結合起來,就是對注冊商標權利人商標權益的損害。

再次,商標反向假冒行為與造成損害之間具有因果關系。商標反向假冒行為造成的損害,上面已經進行了分析,但是也有人主張,認為如果反向假冒的商品只是一小部分就不會對商標權人的商標造成任何影響,只有當反向假冒的商品已經占了商標權人商品的一半以上才會對商標權人的商標信譽的建立產生影響。所以在“楓葉”訴“鱷魚”案件,商場只是購買了原告的幾十條褲子,不能構成侵權。在這里我們要討論的是反向假冒這種行為的性質,當然這種行為有程度輕重的差別,任何行為都有這種區別。但是行為程度的差別并不會影響對這種行為的定性。對于反向假冒行為與造成損害之間因果關系的認定,主要從以下兩個方面:一是商品實際價值上的損失。當然這是一種間接的損失,并不是一般意義上的商品銷售量的減少、降價等。有人可能認為這種損失不大,其實恰恰相反。因為雙方是處于同一市場中的競爭對手,對方的這種行為會降低其生產的成本,其實就是把這種成本轉嫁到被假冒商標權人身上了。損失雖不是直接的,但損失與行為的聯系卻是直接的。二是注冊商標無形價值上的損失,這種聯系是直接的。認為只要實施了反向假冒行為就可推定其對商標構成了這種意義上的損害。因為,本來這種商品的質量好、受到消費者的歡迎,消費者理應知道它是誰生產的,而現在卻受到了誤導。從而也就影響了商標權人的商標信譽的建立。
最后,侵權行為人具有過錯。當然并非全部的商標侵權行為都要求對方有主觀上的故意。一般而言,國際上通行的觀點也認為,對于直接侵權行為不要求有主觀上的過錯只要實施了這種行為就推定有過錯;而對于間接的侵權行為則要求有明確的故意才構成侵權。反向假冒行為屬于對商標權的間接性侵權行為。其故意內容體現為如下三種:(1)反向假冒行為人的直接目的不是要利用商標利益,而是要利用商品來獲利。其去除他人注冊商標的行為具有明確的目的,是一種直接故意。(2)行為人對商標的侵害并不是處于一種直接追求的故意,而是一種放任的故意,即在追求自己利益的同時放任了對別人的侵害。故只能說是一種間接故意。(3)明知該商品并非為自己生產的商品或者說是經授權生產的商品,卻仍在上面貼上自己注冊商標的行為是一種直接故意行為。因此,商標反向假冒行為人在主觀上具有過錯,是出于故意,其目的是為了獲取不正當利益。

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