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審查商標注冊申請是否侵權時考慮的因素

相比于注冊商標初步審查程序,商標申請異議程序和注冊商標無效宣告程序受更少的信息限制。它們都是雙方程序,商標局或商標評審委員會可借雙方當事人對抗而獲得更加充分的事實證據,更全面地評判在后商標注冊申請或已注冊商標是否容易使相關公眾與在先注冊商標或在先商標注冊申請混淆。
可見,“近似商標”和“類似商品”的法律概念更適合于注冊商標申請的初步審查程序,商標申請異議程序也好,注冊商標無效宣告程序也好,注冊商標侵權訴訟程序也好,商標感觀上的“近似”和商品分類上的“類似”只是評判是否容易導致相關公眾混淆的重要考慮因素,而不是全部的考慮因素,司法實踐遠比此靈活。法院甚至考慮訴爭商標所用商品的體積大小,判斷其是否同引證商標構成混淆性近似。例如,在浪琴鐘表有限公司訴商標評審委員會商標行政糾紛案中,被異議商標指定商品項目為手表,引證商標核定商標也為手表。北京市第一中級人民法院審理認為,被異議商標與引證商標均為圖形商標,二者的構圖方式相近,均為近似于翅膀圖形與其中心部位的裝飾物組合而成。二者的區別在于中心部位裝飾物的具體形狀及翅膀圖形的表現方式有所不同,但是,在在先申請并注冊的引證商標選用的圖形組合并不常見并具有較強顯著性的情況下,即使被異議商標在設計細節上同引證商標存在一定差異,普通消費者仍然難以區分二者。其實,法院考慮到被異議商標指定用于手表這使被異議商標與注冊商標的細微差別對相關公眾而言更不足以區別二者。
為此,僅搬用《商標民事糾紛審理解釋》關于“近似商標”和“類似商品”的解釋,套用到《商標法》第三十條上是欠缺周全的。我們可以參酌他國的成熟做法。美國海關及專利上訴法院(即美國聯邦巡回上訴法院前身,美國商標局的司法監督法院),在1973年權威判例 In re E.L. du pont de nemours.Co.案中提出,審查商標注冊申請是否應予以核準注冊,應根據商標注冊申請案卷考慮以下因素:
[1]兩商標在整體上就音、形、義和商業印象方面的相似程度;
[2]兩商標所指定的商品或服務的性質及相關程度( relatedness of goodsor service);
[3]二者在既存和未來商業流通渠道方面的相似程度;
[4]二者在商品銷售環境及銷售對象方面的異同(沖動型消費者,還是精明理智型消費者);
[5]在先商標注冊申請或在先注冊商標的聲譽(例如銷售業績、廣告、使用時間等);
[6]類似商品上使用近似標志的數目和性質;
[7]是否存在實際混淆,及混淆的性質和程度;
[8]兩商標在市場上同時使用而未造成實際混淆的條件和持續時間;
[9]商標所用商品種類的多樣程度,是標識企業制售全部商品( housemark),系列商品( family mark),抑或是單一商品( product mark);
[10]商標注冊申請人與在先商標所有人之間的市場關系:
a)在先商標權人簡單地同意申請人注冊或使用爭議商標；
b)雙方為防止消費者混淆而達成的具體協議,例如限制各方使用相關標志的條件;
c)雙方就商標注冊申請或已注冊商標及其商譽所達成的轉讓協議。
[11]在先商標權人懈怠行使權利會使權利失效或者行使權利會違反誠實信用原則,故不必再考慮相關公眾混淆;
[12]申請人排除他人使用其標志的力度;
[13]潛在混淆是微不足道的,還是實質性的;
[14]其他可以證明注冊申請之標志使用效果的事實證據。

受限案卷證據,商標注冊申請審查通常圍繞第1項和第2項。只有當案卷還包括有其他事實證據時,才需要考慮其他因素。申言之,美國商標局最經?？紤]的因素是第1-4項,第6項以及第10項(b)。一般而言,爭議商標與引證商標二者指定使用的商品越相關,判定相關公眾容易混淆所需的二者標志近似程度相應降低。反之,爭議商標與引證商標二者的標志越相似,判定相關公眾容易混淆所需的二者指定商品的相關程度相應降低。雖然第1項和第2項因素通常是關鍵所在,但在一些案件中,即便爭議商標與引證商標二者指定商品類似,而且二者的標志近似,也可不生混淆,因為其他因素可抵消二者之間的混淆。例如,申請注冊之標志經過在先商標權人的許可、兩商標指定的商品流通渠道大相徑庭、市場上存在大量近似標志用于類似商品之上。

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