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新《商標法》第十條第1款第(七)項規定,“帶有欺騙性,容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”,禁止作為商標使用。本條規定區別于《商標法》〔2001第十條第1款第(七)項,其規定“夸大宣傳并具有欺騙性”的標志不得作為商標使用。從字面解釋,舊法要求標志需要同時具備“夸大宣傳”和“具有欺騙性”,方才禁止作為商標使用。《商標審查指南》(2005認為,“夸大宣傳并帶有欺騙性”是指商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點作了超過固有程度的表示,容易使公眾對商品或者服務的質量等特點產生錯誤的認識。典型的例子包括申請注冊文字商標“國酒”,指定用于“白酒”;申請注冊文字商標“極品”,指定用于“礦泉水”。如果不具有夸大宣傳,而只具有欺騙性,根據《商標審查指南》2005],這屬于“其他不良影響”。

《商標法》2001第十條第1款(七)存在顯著缺陷。欺騙性標志,無論是否夸大宣傳,都應該被禁止。《保護工業產權巴黎公約》第六條之五規定,違反道德或公共秩序,尤其是具有欺騙公眾性質的商標,應拒絕注冊或是使之無效。我國《反不正當競爭法》第九條第1款亦規定,經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。商標是濃縮的廣告,當然不應具有欺騙性。而且,“夸大宣傳”究其根本,其實就是“欺騙性”。《審理商標授權確權糾紛的司法意見》指出,“標志或者其構成要素雖有夸大成分,但根據日常生活經驗或者相關公眾的通常認識等并不足以引人誤解的,人民法院不宜將其認定為夸大宣傳并帶有欺騙性的標志”。為此,《商標法》第十條第1款(七)取消了“夸大宣傳”的限定,直接規定帶有欺騙性,容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”標志不得作為商標使用。
嚴格地講,《商標法》第十條第1款(七)對“欺騙性”的界定亦顯得過窄。例如,商標包含企業名稱,如果該名稱與申請人名義存在實質性差異,這也應認定為具有欺騙性,盡管這種標志既不是對商品質量等特點的虛假陳述,也不是對產地誤導表述。

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