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對于一些商品或服務,商標甚至不是消費者區(qū)別商品或服務的主要線索。消費者并不總是“按牌購物”。例如,各大銀行均有注冊商標,但消費者挑選銀行服務時,往往依據(jù)企業(yè)名稱進行選擇,較少考慮銀行的商標,甚至對其商標缺乏認知。在嫌疑標志和注冊商標均用于銀行服務且近似時,法院表現(xiàn)出更大的寬容。例如,巨人投資有限公司訴北京銀行使用“小巨人”商標侵犯其“巨人注冊商標專用權(quán),法院未予以支持。

第三,商標不是強制性標志,市場主體基于經(jīng)營需要自主申請商標注冊,取得注冊商標專用權(quán)。商標識別商品來源,并不表明商品品質(zhì)。國家管理商標使用行為,但這不是監(jiān)督管理產(chǎn)品質(zhì)量。工商行政管理部門通過商標管理來制止欺騙消費者的行為,維護商標“信譽”,維護商品來源對商品品質(zhì)的控制力。如此,我國實行商標自愿注冊制,由商標局統(tǒng)一受理、審查和核準。《商標法》第四條規(guī)定,自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中,對其商品或者服務需要取得注冊商標專用權(quán)的,應當向商標局申請商品商標注冊。經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標,商標注冊人享有注冊商標專用權(quán),受法律保護。注冊商標的專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品為限,注冊商標權(quán)在全國范圍內(nèi)有效。未注冊的商標不享有注冊商標專用權(quán)。如果滿足特定的條件,可以享受有限的法律保護。比如未注冊商標構(gòu)成馳名商標的,可依照《商標法》第十三條第2款享受保護;在先使用并具有一定影響的商標,其權(quán)益人可以依照《商標法》第三十二條阻止他人以不正當手段搶先注冊,或者依照《商標法》第五十九條第3款對在后注冊商標人主張原有范圍內(nèi)的繼續(xù)使用權(quán)。
商標所具有的上述法律特征,使之區(qū)別于商品名稱、商品外觀( tradedress)和企業(yè)名稱( trade name)。商品名稱指代商品,市場經(jīng)營者可正當使用,不受非法限制。商品或服務如不受專利或著作權(quán)保護,則市場競爭者可自由生產(chǎn)和提供。基于此種充分參與市場競爭的自由,同業(yè)競爭者應有同樣的自由使用相應的商品名稱推銷商品。但是,對于知名商品特有名稱,即具有顯著特征而可以識別商品來源的商品名稱,《反不正當競爭法》第五條第(二)項禁止仿冒,保護特有商品名稱之上的合法利益。本質(zhì)上,知名商品特有名稱(譬如“夏桑菊”)是描述商品特點的未注冊商標。一旦特有商品名稱申請注冊為商標,則依照商標法享受注冊商標專用權(quán),不再依照反不正當競爭法作為權(quán)益而受法律保護商品外觀包括商品包裝、裝潢、外形等,其首要作用是裝飾商品,吸引消費者。

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