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按照混淆發生的直接程度,混淆可以分為直接混淆和間接混淆。直接混淆,又被稱為狹義的混淆,即消費者無從分辨或混同兩個事實上產自不同企業的商品。間接混淆,又稱為廣義的混淆,即消費者很清楚某一商品不可能由某一企業直接生產,但卻可能認為該企業與實際生產者之間有某種許可、贊助、參股或商品化等關系,總之由該企業對商品的生產實施最終控制,但實際上并不存在這種關系。小編認為,需要搞清楚的是消費者發生混淆的對象是誰,或者說將誰混淆為誰。
值得思考的是:在直接混淆中,消費者到底是對生產商品的企業發生了混淆,還是對商品或服務的抽象來源發生了混淆,還是對兩個商標標識發生了混淆?先使用或先注冊商標,具有商標顯著性,具有標示商品或服務的功能,但后使用或后申請注冊的商標,在消費者的頭腦中后商標與作為特定來源的生產企業之間的聯系還尚未建立起來。在這種情況下,貼附該種商標的商品流入市場中,消費者會將陌生的后使用商標誤認為熟悉的在先商標,并將在后商標所標示的來源與在先商標的來源聯系起來。

《與貿易有關的知識產權協定》之所以將相同商品或服務使用相同標志的情況直接推定為存在混淆之可能,就在于在該種情況下,客觀上相同的標識消費者是無法區分的,混淆的發生是必然的。由此可見,在直接混淆中,消費者發生認識混淆的僅僅是相同或相似的商標。而在間接混淆之中,如果消費者很清楚貼附使用在后商標的商品不可能由作為來源的某一企業生產,則意味著后使用商標具有標示來源和區別的功能。但消費者會基于商標標識之間的相似性,產生不同程度的聯想,認為使用后商標的生產企業與先商標的生產企業之間存在許可、贊助、參股的關系。
在消費者的頭腦中,有這樣的一個假設:“即相同的商標代表著相同的品質,相似的商標往往也會代表相似的品質。”經營者正是利用了消費者這一心理假設,通過使用相似的商標的方式獲得作為來源企業的良好聲譽,商標則具有了來源顯著性,在無限接近在先商標的同時,與其他同類商品相區別——后商標權利人實現了“搭便車”的目的。但對于普通消費者來說,這種做法利用商標標識之間存在聯系的假象,故意引導消費者向不真實的方向聯想,具有欺騙性,因而應當將其視為一種商標侵權行為而加以禁止。

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