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未注冊馳名商標一般存在以下幾種情形:
其一,原本作為商標使用但沒有及時注冊的;其二,原本作為商品特定名稱、商品包裝裝潢、商務標語等商業性標識使用,因其具有獨特性逐漸成為商品來源標識,并廣為知曉的。相對而言,第二種狀況更多一些,如內蒙古自治區高級人民法院認定的蒙牛酸酸乳商標,就是以商品特有名稱出現,在“超級女聲”的比賽中家喻戶曉。也正是由于“酸酸乳”直接描述了其商品的味道和商品名稱:酸的乳,這司法認定遭到乳制品行業的很多廠商的質疑。
質疑者認為酸酸乳是商品名稱,認定其為馳名商標將會對其他同行出產“酸酸乳”形成阻礙。在國家工商管理總局的行政認定中也同樣涉及未注冊馳名商標的認定,如“惠爾康”、“中化”、“小肥羊”等。其中“惠爾康”是2001年我國《商標法》修正后行政認定的第一個未注冊馳名商標,在該案中,權利人先使用該商標,但未及時注冊,在他人申請注冊該商標的程序中,權利人為了更好地保護自己的權利,只能以異議人的身份出現,并提出了馳名商標的認定請求。

未注冊商標是否馳名的認定與注冊商標是否馳名的認定并沒有區別,僅僅是商標本身注冊與否的不同。不過他們得到的保護有較大的區別。我國《商標法》第13條規定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。”
“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用。”可見,對未注冊馳名商標的保護所超越的是通常情形下對未注冊商標的保護,并給予普通注冊商標同等的保護,即:有權禁止他人在同類或類似商品或服務上使用或注冊與其相同或近似的標識。與此同時,對注冊馳名商標的保護所超越的是普通注冊商標的保護程度,給予的是“跨類保護”,即:有權禁止他人在任何類別的商品或服務上注冊或使用與其相同或近似的標識。

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