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商標直接侵權行為的構成要件（2）

在商業上使用”被歐盟法院解釋為“為了獲得經濟優勢的商業行為,而不是私人事務”。從商標以及《商標法》的屬性來看,有必要將“在商業上使用”作為商標侵權的前提條件。商標是標識和區別商品或服務經營者的標識,它是商業性標識符號,《商標法》是有關貿易(或競爭)的專門法。《商標法》的這種性質成為制定《歐共體商標指令》和《歐共體商標條例》的動力和原因,也是 TRIPs中專門規定商標相關條款的原因。 Berger先生曾說過:“……商業上使用之要求確定了商標法在社會上的地位:貿易和貿易過程中的競爭”。
德國學者Feer也說道:“和競爭法樣,商標法中的‘在商業上使用’都是為了解釋競爭,商標法限于商業性競爭和為了規制公司的市場行為。”通過“在商業上使用”之要件,商標法旨在清晰地區分非商業性情形,這種非商業性情形包括但不限于個人和私人領域。美國《蘭哈姆法》在這方面體現得非常明顯,第32條第1款、第43條和第45條都明確規定,商標侵權行為限于“商業上使用”的情形,而將非商業性使用排除在承擔商標法責任的情形之外。

如果不使用“在商業上使用”來限制商標侵權的范圍,《商標法》很可能侵入到個人和私人領域,這將對言論自由和整個社會的自由都造成消極影響。例如,可能出現在一首歌曲中諷刺他人牛肉難吃而具有承擔商標侵權之風險,在藝術作品中借用他人的產品表達自己觀點也可能構成商標侵權,甚至可能會出現我國“彼得兔”商標侵權案一樣,因為出版的“彼得兔”系列圖書中出現了被他人注冊為商標的“彼得兔及圖”而被判定構成商標侵權。《比荷盧商標法》由于沒有將“在商業上使用”作為商標侵權的限制條件,阿姆斯特丹法院在2005年判定,一個環保組織在批評一家超市出售的葡萄中殺蟲劑超標時使用了該超市的商標標識而構成商標侵權。
這與美國的判決恰恰形成鮮明對比,美國的法院認為“如果不存在混淆的可能性,即使被告突出地使用了原告的商標標語,也不會導致商標責任”。一般來說,對非商業性言論的規制不屬于《商標法》的范疇,如果存在虛假的、誤導性的、丑化或誹謗性的言論,通常用《侵權行為法》來裁定。歐盟法院也認識到了在言論自由方面的社會公共利益與商標法對“在商業上使用”的要求之間的微妙平衡,在 Arsenal商標案中說道:“一個人在自己鑰匙扣上標記出‘BMW’,標識的私人使用行為顯然是合法的,因為這種行為除了給鑰匙所有人提供一些便利外并不會使他獲得實質性的優勢。同樣,在20世紀60年代 Andy Warhol在他創作的油畫中使用了 campbel品牌的湯也是合法的,雖然這種行為明顯獲得了經濟利益。商標所有權范圍的激進觀點將可能剝奪一些特殊表達圖片的當代藝術作品。其他非商業性使用行為,如為了教育目的的使用,也應當排除在商標所有人可獲得保護的范圍之外。”

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