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在TRIPS協(xié)定下成員有權(quán)自行決定顯著性具體標(biāo)準(zhǔn)

成員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定
在許多國家的實(shí)踐中，認(rèn)定商標(biāo)是否具有顯著性都是一個(gè)十分復(fù)雜的問題，需要結(jié)合多種因素進(jìn)行判斷。商標(biāo)顯著性的認(rèn)定會(huì)因多種因素的影響而變化，例如，由于社會(huì)生活發(fā)生變化，會(huì)導(dǎo)致原本不具有顯著性的商標(biāo)，經(jīng)過一段時(shí)間的使用可能逐漸產(chǎn)生顯著性，相反，一些原本具有顯著性標(biāo)志的商標(biāo)也可能因?yàn)槭褂貌划?dāng)，逐漸失去了顯著性。此外，地域的不同、消費(fèi)者群體選擇的不同也會(huì)使得顯著性的認(rèn)定會(huì)出現(xiàn)不同。
WTO成員有權(quán)依據(jù)本國法律與實(shí)踐做法認(rèn)定商標(biāo)是否具有顯著性，但也受到一定的紀(jì)律約束，表現(xiàn)在:
第一，應(yīng)遵循非歧視待遇原則。成員在認(rèn)定申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是否具有顯著性時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國民待遇與最惠國待遇原則，不得構(gòu)成歧視對(duì)待。
第二，顯著性僅限于區(qū)別相同或相似商品或服務(wù)不同的提供者。如前所述，TRIPS協(xié)定第十五條第一款第一句的規(guī)定說明TRIPS協(xié)定并不要求商標(biāo)應(yīng)表明具體的來源及指明確定的提供者，而只需能夠?qū)Σ煌奶峁┱哌M(jìn)行區(qū)分即可，因此成員不得要求商標(biāo)須具體指明來源。（根據(jù)TRIPS協(xié)定第二十第二款規(guī)定，商標(biāo)還可以區(qū)分同一企業(yè)的不同商品或服務(wù)。對(duì)于二十條的同一服務(wù)者的內(nèi)部區(qū)別功能的理解，容易導(dǎo)致商號(hào)作為商標(biāo)受到保護(hù)。在巴黎公約以及TRIPS協(xié)定中，商標(biāo)與商號(hào)是不同的概念，受到不同規(guī)則的調(diào)整，因此，這一理解容易導(dǎo)致商標(biāo)與商號(hào)規(guī)則的重疊，為避免這一后果，應(yīng)當(dāng)將二十條的規(guī)定理解為商標(biāo)是表明商品來源的標(biāo)記。See Nuno Pires deCarvalho. The Trips Regime of Trademark and Design［M］，Kluwer Law International，2006:214.）消費(fèi)者能夠?qū)Σ煌峁┱叩纳唐坊蚍?wù)進(jìn)行區(qū)分不等同于能夠確認(rèn)某項(xiàng)商品或服務(wù)來源的確切提供者。因此，符合顯著性的商標(biāo)并不要求能區(qū)分商品或服務(wù)的準(zhǔn)確來源，而只要能將不同的提供者區(qū)分開來即可。

第三，顯著性必須是客觀的。商標(biāo)所具有的顯著性，應(yīng)當(dāng)是具有實(shí)際的區(qū)分能力。（Nuno Pires de Carvalho. The Trips Regime of Trademark and Design［M］，Kluwer Law International，2006:216）這意味著商標(biāo)必須能夠在使用中發(fā)揮區(qū)分功能。確定是否具有實(shí)際的區(qū)分能力，所依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是客觀的事實(shí)效果判斷，也就是商標(biāo)的使用是否能夠幫助消費(fèi)者區(qū)分不同企業(yè)提供的商品或服務(wù)，并有助于購買選擇。因此，消費(fèi)者在消費(fèi)選擇過程中對(duì)商標(biāo)區(qū)分能力的實(shí)際反映應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定區(qū)分功能的基本參考因素。
第四，產(chǎn)生混淆的商標(biāo)不具有顯著性。世界各國商標(biāo)注冊(cè)制度通常允許申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)之前可以未有實(shí)際的使用，因此無法考察消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)區(qū)分效果的實(shí)際反應(yīng)，在此種情況下如何認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)是否具有顯著性?有學(xué)者提出，可以借助第十六條第一款所提及的混淆概念及確定方法，對(duì)不具顯著性的商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定（Michael Blakeney. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Concise Guide to the TripsAgreement［M］. Sweet ＆ Maxwell，1996:54），盡管該款規(guī)定針對(duì)商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)，但是其根本目的也是維護(hù)商標(biāo)的顯著性，因此商標(biāo)顯著性的認(rèn)定也可以從是否“會(huì)導(dǎo)致混淆的可能”進(jìn)行判斷。（混淆是與顯著性相反的概念，如何認(rèn)定混淆性，成員也有權(quán)依據(jù)自己的法律制度與實(shí)踐予以認(rèn)定。首先，在實(shí)踐中判斷是否存在混淆，應(yīng)注意實(shí)際的混淆與混淆的可能以及潛在的混淆區(qū)別。有時(shí)并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)際的混淆，僅僅是存在混淆的可能性或者僅是潛在的混淆可能，后二者在程度上也有所不同。對(duì)于成員國內(nèi)的商標(biāo)注冊(cè)主管部門，或許更傾向于更為嚴(yán)格的混淆可能標(biāo)準(zhǔn)，從而得以合理拒絕注冊(cè)。其次，實(shí)踐中通常還使用混淆整體認(rèn)定的方法。）
第五，巴黎公約列舉了不具有顯著性特征的標(biāo)記。巴黎公約第六條之五B. 2包含了一些不具有顯著性特征的標(biāo)記，如通用名稱或說明性的詞語。根據(jù)學(xué)者對(duì)該條款的解釋，標(biāo)記過于簡(jiǎn)單，或過于復(fù)雜，或僅僅是宣傳口號(hào)等，都屬于不具有顯著性的特征。（［奧地利］博登浩森.保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南［M］.湯宗順，段瑞林譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:77）對(duì)于此類標(biāo)記，允許成員認(rèn)定為不具有顯著性。此類標(biāo)記也一般被稱為弱區(qū)別性標(biāo)記(weak mark)若成為具有顯著性的商標(biāo)，需要與其他標(biāo)記結(jié)合使用，或者通過實(shí)際使用而獲得第二含義。

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