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對商標淡化的理解（1）

在中國正式頒布的法律法規條文之中，并沒有“商標淡化”的明確出處。唯一可以反映出這一司法精神的是《最高人民法院關于對杭州張小泉剪刀廠與上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案有關適用法律問題的函》（２００３年１１月４日（２００３）民三他字第１號，以下簡稱（２００３）民三他字第１號）。在這封給上海高院的回函中，最高人民法院明確指出：“使用與他人在先注冊并馳名的商標文字相同的文字作為企業名稱或者名稱中部分文字，該企業所屬行業（或者經營特點）又與注冊商標核定使用的商品或者服務相同或者有緊密聯系，客觀上可能產生淡化他人馳名商標，損害商標注冊人的合法權益的，人民法院應當根據當事人的請求對這類行為予以制止。”通過案例分類研究則可以看出，基層法院對于商標淡化的理解以及法律適用遠先行于這一時間。實際上，在法釋〔２００１〕２４號以后，基層法院的理
解就已經超越了傳統的混淆理論，判詞中不乏對“淡化”的理解。個中原因可能與中國入世及對TRIPS的理解（主要是對TRIPS第１６條第３款的理解。），與學者的學說推介以及法官的素養（部分案例的裁判可以看出，有些法官對于學者的學說介紹以及國外的淡化理論的實踐是清楚的。例如上海弘奇食品有限公司訴張戰江商標侵權糾紛案，（２００５）洛經一初字第３４號中，判決文書中寫道：“這不是為了防止任何形式的混淆，而是為了保護原告的合法產權不受侵害。

被告對‘永和’商標的商業性使用所造成的損害在實質上不同于通常的混淆所造成的損害，即使不存在任何形式的混淆，該商標的潛能也會因為被告的商業性使用而被削弱、淡化。混淆造成的是眼前的損害，而淡化卻是一種感染，如果任其擴散，將最終摧毀該商標的廣告價值。故被告對‘永和’商標的商業性使用已對該商標的利益造成了潛在的、可能的損害，侵犯了原告的‘永和’商標專用權，淡化了該馳名商標，應承擔停止侵害的民事責任。”畫線部分源于美國案例Mortellitov．NinaofCalifornia，Inc．，３３５F．Supp．１２８８，１２９６（S．D．N．Y．１９７２）。幾乎如出一轍的判詞也可見于青島摸錯門飲食文化有限公司訴許會商標侵權糾紛案，（２００５）洛經一初字第６５號。），與電子商務的興起以及商家在虛擬世界里的競爭日益激烈有關，但可能更重要的，是大量的現實糾紛急需法官來解決，法官所面臨的社會萬象遠比一紙規定豐富多彩。
法釋〔２００１〕２４號與法釋〔２００２〕３２號雖然沒有直接用“商標淡化”的字眼，但是法官在法律適用的過程中逐漸將淡化理論擴展到相關案例中。而（２００３）民三他字第１號中出現的“淡化”則明白無誤地傳遞出最高法院的立場：法律法規中或許沒有規定“商標淡化”，但其確實存在，在現有的法律框架之下，也可以有效應對（事實上，之前的法釋〔２００１〕２４號是依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國民事訴訟法》的規定進行解釋的，而法釋〔２００２〕３２號則根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律進行的解釋。）。至于法釋〔２００９〕３號的出臺，尤其是其第９條第２款中對于“誤導公眾”的獨特解釋，一方面固然是對司法現狀的承認；但另一方面，也為我國將來對馳名商標進行淡化保護尋求到了一種可能的法律解釋的路徑。

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