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實踐中法官經常將商標淡化與混淆混為一談

商標淡化的諸多案例中，被告都是直接復制原告的商標用在不同類別（按照尼斯分類表）的商品上。盡管依據在先權利（比如著作權、企業名稱權等）或者《反不正當競爭法》的有關規定，原告也可以制止被告對商標的使用，但基于對“馳名商標”司法認定的期盼，原告往往會選擇商標侵權訴訟。而如果在《商標法》里尋求保護，通常除了對商標進行馳名認定外，并且依據法釋〔２００２〕３２號第１條第２項外，并沒有其他合適途徑。例如，在山東古貝春有限公司訴山東武城津武食品有限公司商標侵權糾紛案（（２００５）德中民四初字第６６號。）中，法庭認為：“被告山東武城津武食品有限公司在其生產的鮮凍分割肉產品的外包裝上使用了原告的文字注冊商標‘古貝春’，其使用的‘古貝春’三個字的字體與原告的注冊商標字體完全一致，且原、被告住所地均為山東省武城縣，極易給消費者造成混淆，認為被告的產品就是原告的產品，進而引導誤購。因為這一行為淡化了原告知名商品的顯著性。
在原告產品與被控侵權產品既非同類也不是相類似商品的情況下，如果原告所擁有的‘古貝春’商標并非馳名商標，則被控侵權產品使用該標識的行為不構成對原告商標權的侵犯，盡管這種行為可能對原告其他在先權利的侵犯，但原告以商標侵權提出訴訟，因此本案僅就被告是否侵犯原告商標權進行審理。”

這種現狀，一方面固然是當事人片面追求“馳名商標”的司法認定的結果，但是另一方面，也反映出《反不正當競爭法》相應條款的局限。本類型的諸多糾紛，本來可以考慮適用《反不正當競爭法》第５條第１項，即“假冒他人的注冊商標”項，因為“假冒”在中國商標法及其實施細則中并無定義。但在目前的司法實踐中，這一款被解釋為與《商標法》第５２條內容完全重復，或者僅僅指《商標法》第５２條第１項。（孔祥俊、劉澤宇、武建英：《反不正當競爭法原理?規則?案例》，清華大學出版社２００６年版。）這樣，假冒就完全包含在傳統的混淆概念之下，《反不正當競爭法》第５條第１項也完全成為立法上的重復。而假冒（passingoff或pal‐mingoff），至少在其發源地英國，其根本的判定是三要件，即商譽（goodwill）、虛假陳述（misrepresentation）和損害（damage）。商標是否注冊，以及商標是否用在相同或者類似的商品上并不影響其構成。而英國的普通法實踐表明，通過對虛假陳述（misrepresentation）與損害（damage）的解釋，是可以把淡化囊括在假冒之下的。
本類型的諸多案例也表明，在法釋〔２００９〕３號出臺之前，法官在司法實踐中對于〔２００２〕３２號第１條第２項中的“誤認公眾”的理解，已經和法釋〔２００９〕３號第９條第２款中的“誤導公眾”的解釋很接近。盡管前者是從《商標法》第５２條第１項第５款延伸而來，而后者解釋的是《商標法》第１３條第２款。在此意義上講，法釋〔２００９〕３號是對司法實踐的承認。但依靠“誤導公眾”的新的解釋，未來的司法實踐中或有可能發展出與傳統的混淆理論相區別的反淡化保護。不過從本類型的糾紛中的司法應對來看，囿于現有的法律框架，法官多把淡化保護與混淆理論不加區分。

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