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聯想的可能在歐共體商標法實踐中的解讀（6）

因此，ECJ認為，對于該案的問題（１）（i），（d）條件本身，即普通消費者在合理知情的情況下在合理的注意力以及場合下，如果遭遇在后商標會想到在先商標，則等同于法條中所說的聯系的存在，而（a）到（c）的條件不能說明存在這樣的聯系，也不能說明不存在，這還需要審判法庭分析相關事實。對于問題（１）（ii），ECJ認為即使存在這樣的聯系，也并不表明對于在先商標的損害，原告仍然要提供證據表明其商標的真實地或者現存的損害，或者損害將發生的極其可能性。對于問題（２），ECJ認為和判斷“聯系的存在”一樣，必須采用全面衡量原則，而且應該考慮的相關因素與判斷“聯系的存在”的相關因素雷同。對于問題（３）（i），ECJ認為在先商標不需要獨特，只要據有聲譽的商標就有顯著性（至少通過使用能獲得），因而都有可能受到損害，但獨特性可能引發的受損害的可能性更大。對于（３）（ii），ECJ認為一次使用就已經足夠。對于問題（３）（iii），ECJ認為所謂對顯著性的損害是指商標的表明出處以及指示所注冊的商品或者服務的功能受到削弱，需要證據顯示在先商標注冊的商品或者服務類別的普通消費者在在后商標使用之后，經濟行為有所變化。至于在后商標的使用人是否獲益，與對在先商標的顯著性的損害無關。
盡管這一判例體現了ECJ在關于“聯想的可能”、“聯系的存在”問題上的最新進展，但與既決案例對照，“聯想的可能”的判斷依然微妙。

首先，關于“存在聯系”與“聯想的可能性”這兩者的表述是否同義的問題，AGE．Sharpton給予了些微的評論，但是ECJ對此不置可否。盡管從字面上看，“存在聯系”的標準高于“聯想的可能性”標準，但除了有限的場合，比如說未投入使用的商標進行注冊，或者在商標還沒有進行拓展的領域使用近似標志可能誘發“可能性”標準，在其他諸多侵權判定場合，ECJ是將這兩者轉換使用的。
其次，盡管既決案例Adidas‐Salomon案（C‐４０８／０１）（２００３年）中法官強調了商標近似同時是《指令》第４條（１）款（b）項、第５條（１）款（b）項與《指令》第４條（４）款（a）項、第５條（２）款適用的先決條件，而且兩者對商標近似的判斷標準應該一致。但Adidas‐Salomon案強調的是遵循Sabel案中所主張的“聯想的可能性”在商標近似判斷中的主導作用，商品是否類似只能起間接作用。而本案通過“相關公眾”這一術語的解釋，強調了商品是否類似在“聯系是否存在”，進而在關于商標的近似性判斷上也能發揮重要的作用。然而，只要仔細分析該判決書中所稱的“相關公眾”概念以及其相關論理，就可以發現，所謂的“相關公眾”因素的考量不過是由于商標聲譽的影響所導致的商品或者服務的類似性的判斷受到影響的體現，易言之，“相關公眾”的考量完全可以由商標聲譽與商品或者服務的類似性這兩個因素來主導。其本身并沒有突破商品類別類似、商標近似、商標顯著性和聲譽這三者為基本相對獨立的侵權判定因素的評判。
如果上述的分析成立，歐共體的侵權判定的方法可用下圖來表示。

歐共體商標權判定示意圖

標簽：荊州韶關安徽宿遷昆明甘孜資質掛靠涼山

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