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反搶注法律制度（上）

（一）法律規(guī)定
２００１年《商標法》第三十一條“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的規(guī)定，是對有一定影響的商標先用權的保護，是對申請在先原則的補充，是對惡意搶注予以禁止的法律規(guī)定。
２０１３年的《商標法》將原第三十一條改為第三十二條，即“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”法條內容未作變動，而條文順序做出調整。
（二）在先商標“已經使用并有一定影響”的判斷
在先商標“已經使用并有一定影響”是為在先商標提高法律保護的一個最基本前提。但作為一個法律規(guī)范，需要做細化性的梳理和價值補充，才能正確理解和適用。
１.“已經使用”“已經使用”的地域范圍限于在中國大陸地區(qū)。眾所周知，商標權利具有地域性，即一個國家或地區(qū)依照其本國的商標法或本地區(qū)的商標條約所授予的商標權，僅在該國和地區(qū)有效，對他國或該地區(qū)以外的國家沒有約束力。因此，《商標法》規(guī)定“已經使用”也應具有地域性，應當是在我國地域內使用，而不包括我國境外。按照我國《商標法》，“已經使用”的地域范圍應該與商標權地域范圍相一致。

“已經使用”的方式僅限于“主動使用”。《商標法》對“已經使用并有一定影響的商標”提供法律保護的法理基礎是因為企業(yè)經過實際使用，使該商標已具有識別商品或服務的實際意義并能體現企業(yè)的良好商業(yè)信譽和價值。這就要求“已經使用”的方式是具體的，具有商業(yè)意義的。根據《商標法實施條例》第三十七條規(guī)定：使用注冊商標，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“注冊商標”或者注冊標記。“使用”包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。即在商標搶注發(fā)生之前已在中國生產、銷售或提供使用在先商標的商品或服務，或者雖然沒有在中國生產、銷售、或提供使用在先商標的商品或服務，但已為在先商標或使用在先商標的商品或服務進行了廣告宣傳。以上的使用行為都屬于企業(yè)商業(yè)性的“主動使用”在先商標的情況。
“已經使用”的方式不包括商標的“被動使用”，即在先商標由于媒體宣傳報道或是相關公眾的使用。筆者認為：在先商標“被動使用”不能認為是商標權人能產生商標法效果意義上的“使用”。“被動使用”所產生的影響，在先商標權人并沒有對此有過實際付出，所以，即便“被動使用”所產生的利益也不應該歸屬于其所有。

２.“有一定影響”
“有一定影響”需要與該在先商標權人“已經使用”行為存在因果關系。
“有一定影響”，是指在先商標權在相關地域、相關行業(yè)內具有一定的知名度，應為相關公眾所知悉并享有一定聲譽，這是對該在先商標依２００１年《商標法》第三十條進行保護所要求達到的程度。如果在先商標未在我國使用或者雖然已使用但不足以證明具有一定影響，都難以適用該條予以保護。從立法意圖出發(fā)，在先商標只有在一定的地域范圍和一定的人群范圍中具有一定影響力，才具備了法律上保護的價值。
“有一定影響”的判斷本身帶有一定的主觀性，需要根據實際情況，如商標使用的持續(xù)時間的長短、商標宣傳與廣告的影響所及地理范圍等因素衡量。法律上要求在先商標所具有的“一定影響”必須與在先商標權人“已經使用”的行為存在因果關系。因為法律規(guī)定的“一定影響”不是與生俱來的，而是通過在先商標權人付出了金錢、時間與心血積累的，基于對在先商標權人這種付出的尊重，法律給予了“一定影響”的在先商標以必要的保護。如果在先商標雖具有了“一定影響”，但該影響非產生于在先商標權人的商業(yè)性的“主動使用”，與在先商標權人的活動無關，是第三人的行為或其他原因造成的，即使這種影響再大，在現行法律體制下，仍不可以根據２００１年《商標法》第三十一條的規(guī)定撤銷國內已注冊的商標。

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