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商譽體現商標的價值

一個商標無論是否具備注冊的形式，只要承載著一定的商譽就應當作為一定限度的財產或者財產利益予以保護。反之，如果沒有建立在商譽基礎上，商標就只是商標圖樣，其所包含的藝術設計只是著作權可能管轄的領域，與商標的價值無關。在國外，將商標價值與商標作品的價值混淆或者等同的爭論已經是商標財產化歷史上的舊話題，而在我國則常常舊事重提。商標價值變化的內在決定因素是商譽價值的大小。例如，“三鹿”商標在企業鼎盛時期的價值是100億，在三鹿集團破產后的拍賣中僅以730萬元的價值出售，兩者相差懸殊，其中的決定因素只能是商譽，即商標所包含的生產者各種經營信息與消費者情感訴求的綜合評價。

從商標的發展史看，商標首先作為反假冒制度的救濟對象出現。世界上最早的商標法，即英國的《反假冒法》就是從禁止假冒行為的角度保護生產者使用的標記?？梢哉f，假冒商標引起欺詐的行為只是普通法訴訟的訴因，其保護的條件包括消費者可識別的原告的商譽、被告的欺詐行為以及由此產生的原告商譽的損害。使用他人的標記造成消費者混淆，是損害他人商譽的基本方式，兩者是一枚硬幣的兩面。此時的商標保護與生產者的商譽緊密相連，但兩者仍屬于獨立的部分。
直到19世紀中葉，“商標并未被承認具有任何法律上的有效性或者效力......在商標的對象上并沒有任何成文法，我們因此就沒有任何定義可資說明什么是商標，也因此無法確定哪些特定標記構成一個商標，并且......現有法律對于一個實際的盜版行為未給予任何救濟，而只能反對那些欺詐性使用商標的人”。但是隨著商品貿易地域的拓展與自然法思想的普及，商標在實踐中的表現越來越得到認可并日益專業化，商標的假冒行為也亟需衡平法院予以禁令救濟，但是“對公眾的欺詐不是原告提起訴訟的理由”。

因此，商標作為財產的觀點被提出，即原告對特定商標、標志的獨占權成為其為類似使用目的的財產。但是財產權具有對世性，而對特定標記或者符號的使用即在目的范圍內構成財產，一來與財產的對世性相矛盾，二來有私人壟斷公有領域的信息之嫌。于是，商標分為兩個部分，即“專門商標”與“商業名稱”。專門商標是生產者自己創造、設計的新的字母組合或者標記，或者自己創造了字母組合的新意義，即包括臆造商標與任意商標，由于創造性勞動的注入而成為財產。“商業名稱”包括描述性商標和暗示性商標，由于需要滿足他人自由使用的需要而適用假冒之訴予以保護。但是，即便是在專門商標上，創造性勞動所代表的只是商標圖樣本身的價值，與商標的識別功能沒有任何聯系。消費者不會因為“武松打虎圖”多么的精美而購買相應商品，也不會因為耐克商標的簡約而拒絕耐克公司的運動衣。
商標與專利、作品的差別在于后者存在著一個被創造出來的財產，而商標并不包含創造的新東西，只是提供了一種維護我們所承認權利的新模式。最終，法院將商譽借用過來作為商標財產化的基礎，即對商標的保護體現了對生產者的辛勤勞動的肯定與維護，商標的財產立場以及“專門商標”與“商業名稱”的理論統一才塵埃落定。這一時期的商標與商譽的關系逐漸演變成形式與內容的關系，使得商標的價值正當性得以確立。

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