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未注冊商標的不正當競爭保護

在一個假冒侵權案件中，奧利費(Oliver)法官對假冒的法律陳述道：“關于假冒的法律能夠被歸納為一個簡短的概括陳述———沒有人可以用自己商品或者服務去假冒他人商品或者服務。更具體而言，它可能被表述為要素，即原告在這樣的訴訟中為勝訴而必須證明的。”這些要素有三個：首先，“在購買群體的意識中，在他所提供的商品或者服務上，他必須建立商譽或聲譽”；其次，“他必須證明被告對公眾進行虛假陳述(無論故意與否) ，且該虛假陳述引導或很可能引導公眾相信，他所提供的商品或者服務是原告的商品或者服務”；最后，“他必須證明，被告虛假陳述引起了錯誤的信賴，即被告的商品或者服務與原告提供的相同，原告受到損害，或在因擔憂而起訴中，他可能受到損害”。只有這三個要素相互聯系，構成一個足信的證據，競爭者的行為才能被認定為不正當競爭，才會為法院所禁止。因此，不正當競爭是行為認定模式而不是權利模式，只有在具體的競爭環境中對行為性質予以認定才能最終確定，所謂的不正當競爭權是對不正當競爭規制方式的誤解。

行為認定模式即不正當競爭的規制需要市場信息、競爭者的行為信息，而這些內容的獲取是困難的。即便是由私人提起訴訟，通過民事賠償的方式將訴訟成本與所得利益轉移到競爭獲益者身上，從經驗觀察，獲取不正當競爭者信息、競爭性使用行為的證明信息、不正當競爭對自己造成的損害信息等也是困難的，而且最終的結果也有待于法院的裁量與衡平。但是，即便是現在，通過不正當競爭來規制注冊商標侵權或者將不正當競爭作為商標注冊保護的補充手段仍作為學者的共識來強調，除了不正當競爭與注冊商標產生的同源性外，其關鍵點還在于在某些情形下不正當競爭的平衡手段比商標權手段更有利于規制注冊商標使用與侵權，更有利于實現市場的公平競爭秩序。
使用于商品或者服務上的商標是在商業語境下表達該符號與商品或者服務特定聯系的意義符號，臆造符號的意義是生產者或者服務提供者所獨立創造并使用的，比如EXXON這一標志是美孚石油公司花費1. 22億美元組織經濟學家、心理學家、社會學家、語言學家、營銷專家等研究世界上許多國家的語言與風俗習慣先后花費六年時間設計的知名注冊商標，這一標志在此之前并不存在，屬于臆造詞匯，這一標志的意義完全由商標使用者賦予。如果選擇現有詞匯，由于這些詞匯本身被社會賦予了一定含義，是社會語言的組成部分，欲使其與特定的商品或者服務聯系在一起，就需要打造這些詞匯的第二含義。

只有人們看到“聯想”后能夠識別它所代表的電腦品牌，而不只是大腦的神經元互通信息，其作為注冊商標的第二含義才具有確定性。也只有人們看到“雪蓮”羊絨，不至于誤認為與生長在高山流石坡以及雪線附近的碎石間的高山稀有名貴植物有聯系，“雪蓮”指代羊絨衫的可能性才有基礎。經過對現有詞匯的“第二含義”的塑造，詞匯的意義就得到了擴展，但是詞匯的具體指稱還需要結合不同的語境進行確定，所以多義詞豐富了語言的意義，增加了符號使用的頻率，同時也增加了識別的難度。在正當意義上使用現有詞匯并不能被商標的在先使用人所壟斷，產權規則與責任規則相比，通過個案認定來劃分責任更能符合平衡私人利益與社會利益之間的緊張關系的需要。所以商標權的賦予與不正當競爭的個案規制相比，后者更具有可行性，也能實現市場效率。
英美等國家在早期對不正當競爭的認識通常是將注冊商標假冒與不正當競爭作為一個種屬來理解。但是在19世紀晚期，美國的法院也開始在稍微不同的意義上使用不正當競爭這一術語。法院將具有普遍的顯著性標記劃分為“專門商標”(TechnicalTrademarks)與“商業名稱(Trade Names)”，前者在注冊商標侵權訴訟中予以保護，后者僅僅在不正當競爭訴訟中予以保護。應用于特定商品或者服務的任意或者臆造性術語被視為專門注冊商標，而姓氏、地理術語、敘述性術語則被視為商業名稱。英國的某些法院也對案件作了區分，能夠證明商標專有權的案件衡平法院會在無欺詐證據的情形下立即發布他人使用商標注冊的禁止令；不能證明權利的案件，除非原告依法能夠確定被告的行為減少了他的交易，否則衡平法院不會發布禁止令。美國法院的區分比英國法院更正式，但是這種區分包含了商標權賦予與政府管制的不同態度。實踐中，商標侵權案件與不正當競爭案件首要的不同在于證明責任。使用他人的專門注冊商標不太可能有合法的辯解，因而能夠直接被責難，原告也就不需要證明被告意圖。使用他人的商業名稱可能是無辜的，比如描述商品或者服務特征或者原產地，因此不正當競爭訴訟必須證明被告故意假冒原告的商品或者服務。
直到現在，英國尚采用假冒之訴來保護未注冊商標。因為根據《英國商標法》的規定，注冊是商標權的初始證據，未注冊商標的權利屬性很難得到證明，只能通過不正當競爭的保護模式來處理。

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