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可以通過(guò)哪些方式獲得商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)上是商標(biāo)確權(quán)。而世界各國(guó)商標(biāo)權(quán)的確立并不都是通過(guò)注冊(cè)。一般有以下幾種方法：商標(biāo)注冊(cè)制度、使用在先制度和注冊(cè)與使用相結(jié)合的制度。

1.注冊(cè)制度
（1）注冊(cè)的含義
商標(biāo)是否受到商標(biāo)法的保護(hù)，商標(biāo)由誰(shuí)擁有權(quán)利，其權(quán)益是否能受到法律保護(hù)，是由商標(biāo)是否注冊(cè)，由誰(shuí)注冊(cè)來(lái)決定。通常只有注冊(cè)商標(biāo)才能受到商標(biāo)法的保護(hù)，商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)權(quán)益才能受到法律保護(hù)。不論商標(biāo)是否已經(jīng)使用，未注冊(cè)商標(biāo)通常不能受到商標(biāo)法的保護(hù)（不排除未注冊(cè)商標(biāo)可以受到其他法律的保護(hù)）。這就是所謂商標(biāo)注冊(cè)制度。
而所謂的申請(qǐng)?jiān)谙仁侵干虡?biāo)注冊(cè)是按“誰(shuí)先申請(qǐng)，誰(shuí)注冊(cè)”原則來(lái)辦理。即在先申請(qǐng)的人能取得注冊(cè)商標(biāo)，其商標(biāo)權(quán)受到商標(biāo)法的保護(hù)，而在后申請(qǐng)的人不能取得注冊(cè)商標(biāo)當(dāng)事人希望其商標(biāo)受到商標(biāo)法的保護(hù)，通常必須及時(shí)申請(qǐng)與取得注冊(cè)。因此，商標(biāo)權(quán)是由國(guó)家的法律規(guī)定并且履行相應(yīng)法定程序后確立的。誰(shuí)要主張自己的商標(biāo)權(quán)，就必須事先履行法律程序——申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。這是商標(biāo)是否受到法律保護(hù)的必要條件，或者說(shuō)，商標(biāo)并不能自動(dòng)受到法律保護(hù)，是否希望商標(biāo)受到法律保護(hù)，取決于當(dāng)事人的主觀愿望和主動(dòng)性，而與商標(biāo)是否投入商業(yè)使用無(wú)關(guān)，商標(biāo)的商業(yè)使用并不是確定商標(biāo)權(quán)的前置條件。
（2）注冊(cè)與申請(qǐng)?jiān)谙戎贫鹊膬?yōu)點(diǎn)與不足
優(yōu)點(diǎn)：注冊(cè)是商標(biāo)受到商標(biāo)法保護(hù)的必要條件，因此，判斷商標(biāo)權(quán)是否存在和由誰(shuí)擁有比較簡(jiǎn)單方便。當(dāng)事人的《商標(biāo)注冊(cè)證》和商標(biāo)局的《商標(biāo)注冊(cè)簿》是確定商標(biāo)權(quán)存在、商標(biāo)權(quán)人和商標(biāo)權(quán)范圍的依據(jù)，從而方便商標(biāo)執(zhí)法、商標(biāo)保護(hù)和商標(biāo)使用的管理。
不足：其一，由于商標(biāo)權(quán)的存在，不以商標(biāo)是否投入商業(yè)使用為必要條件，從而使得商標(biāo)不論是否使用，只要注冊(cè)就受到商標(biāo)法保護(hù)，從而可能會(huì)產(chǎn)生大量的未投入使用的注冊(cè)商標(biāo)，而事實(shí)上，注冊(cè)人并不打算使用它們。這與使用商標(biāo)的目的——識(shí)別商品來(lái)源——相悖，也與保護(hù)商標(biāo)權(quán)的目的——防止商品來(lái)源混淆和保護(hù)商品信譽(yù)——相悖。
其二，由于大量的商標(biāo)被注冊(cè)，他人不能使用，可能會(huì)造成有限資源，尤其是文字資源浪費(fèi)。再者，如果商標(biāo)當(dāng)事人或者企業(yè)，由于種種主客觀原因不能及時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)或者及時(shí)取得注冊(cè)，即使其商標(biāo)通過(guò)使用在市場(chǎng)具備一定的影響或者知名度，其商標(biāo)權(quán)仍然難以受到商標(biāo)法的保護(hù)。而事實(shí)上，商標(biāo)投入商業(yè)使用就能發(fā)揮其識(shí)別商品來(lái)源的作用，如果不禁止他人在相同商品或者類似商品上使用相同商標(biāo)或者近似商標(biāo)，就可能會(huì)造成商品來(lái)源的混淆和商品信譽(yù)的損害，妨礙商標(biāo)作用的發(fā)揮。這種混淆行為本來(lái)隨著商標(biāo)投入使用就應(yīng)當(dāng)制止，然而，由于此時(shí)的未注冊(cè)商標(biāo)并不能受到商標(biāo)法的保護(hù)，導(dǎo)致上述行為并不能得到有效的制止。這可能會(huì)弱化商標(biāo)保護(hù)。
最后，注冊(cè)原則可能會(huì)產(chǎn)生事實(shí)上的不公平現(xiàn)象。由于未及時(shí)申請(qǐng)和取得注冊(cè)的在先使用人并不享有商標(biāo)權(quán)，反而是在先注冊(cè)或者在先申請(qǐng)注冊(cè)的人可以享有商標(biāo)權(quán)，這就置在先使用人于不利的地位，在先注冊(cè)人可以利用其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)禁止或者限制在先使用人的商標(biāo)使用。并且在先注冊(cè)人可以無(wú)償占有在先使用人創(chuàng)立的商標(biāo)信譽(yù)和知名度，從而使自己獲得不應(yīng)有的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而在先使用人可能為此遭受利益損失。這似乎有悖民法的公平原則。這是早年德、法等大陸法系的國(guó)家采用的。

2.使用在先制度
（1）使用在先的含義
所謂的“使用在先”是指商標(biāo)的商業(yè)使用是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的惟依據(jù)，商標(biāo)是否投入商業(yè)使用是商標(biāo)是否能受到法律保護(hù)的依據(jù)，商標(biāo)權(quán)的確立并不需要履行其他申請(qǐng)注冊(cè)或者相應(yīng)的其他法律程序。“誰(shuí)先使用誰(shuí)有權(quán)”成為確定商標(biāo)權(quán)存在、歸屬與保護(hù)范圍的原則。商標(biāo)權(quán)依法通過(guò)使用自動(dòng)產(chǎn)生。商標(biāo)只要投入商業(yè)使用，即依法自動(dòng)受到商標(biāo)法的保護(hù)，不必履行其他注冊(cè)或者登記等法律手續(xù)，只要證明自己是最先使用人即可。
（2）使用在先制度的優(yōu)點(diǎn)與不足
優(yōu)點(diǎn)：商業(yè)使用作為確定商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)，充分考慮到只有投入使用的商標(biāo)才有必要受到商標(biāo)法的保護(hù)，體現(xiàn)出使用商標(biāo)與保護(hù)商標(biāo)權(quán)的本意。商標(biāo)權(quán)是通過(guò)使用自動(dòng)產(chǎn)生，使用是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的依據(jù)，這就比較符合使用商標(biāo)與保護(hù)商標(biāo)的目的—發(fā)揮與保護(hù)商標(biāo)識(shí)別商品來(lái)源的功能與作用。商標(biāo)使用人不必?fù)?dān)憂由于未及時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)或者未取得注冊(cè)，而導(dǎo)致商標(biāo)不能受到商標(biāo)法保護(hù)，防止出現(xiàn)大量商標(biāo)被注冊(cè)，而又不被使用的情況的產(chǎn)生，理論上是比較公正，比較好地體現(xiàn)了民法的公平原則。
不足：使用在先制度也有其不足之處。由于商標(biāo)權(quán)是建立在先使用的基礎(chǔ)上，因此，在實(shí)際確定商標(biāo)權(quán)的存在、歸屬與范圍時(shí)，商標(biāo)權(quán)利人必須提供以證明商標(biāo)權(quán)存在的使用證據(jù)，會(huì)加重商標(biāo)權(quán)當(dāng)事人舉證責(zé)任。而商標(biāo)行政部門或者司法機(jī)關(guān)在確定商標(biāo)權(quán)存在、歸屬與范圍時(shí)，在對(duì)當(dāng)事人提供的關(guān)于商標(biāo)權(quán)成立的證據(jù)的審查、采信上也會(huì)常常遇到困難，從而使得商標(biāo)權(quán)保護(hù)復(fù)雜化。同時(shí)，由于每個(gè)商標(biāo)使用人都不必關(guān)心商標(biāo)注冊(cè)，而只將商標(biāo)投入使用即可，則可能導(dǎo)致實(shí)際上存在大量企業(yè)使用相同或者近似商標(biāo)的情況，認(rèn)定在先使用人將是一件很困難的工作，從而使得商標(biāo)確權(quán)與保護(hù)變得十分復(fù)雜，在實(shí)際上也并不利于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。使用原則當(dāng)年主要被英美法系的國(guó)家采用。

3.注冊(cè)與使用相結(jié)合的制度
由于注冊(cè)制度與使用制度都有各自的優(yōu)點(diǎn)與不足，而且兩者之間存在互補(bǔ)性，因此，人們就把這兩者結(jié)合起來(lái)，使它們?nèi)￠L(zhǎng)補(bǔ)短，從而創(chuàng)立了注冊(cè)與使用相結(jié)合的原則。
（1）“注冊(cè)與使用”相結(jié)合是指，通常注冊(cè)仍然是商標(biāo)權(quán)存在、歸屬與范圍的主要依據(jù)，但不是惟一的依據(jù)，同時(shí)承認(rèn)使用也可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)并不能妨礙他人行使在先使用產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)或者使用權(quán)，盡管會(huì)限制后者的使用范圍、區(qū)域、形式。在先使用者也不能禁止在先注冊(cè)人行使其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。其次，如果注冊(cè)商標(biāo)在一定期限（通常為35年）不投入使用，則商標(biāo)可以被撤銷：一種方式是注冊(cè)人注冊(cè)后，在規(guī)定的期限內(nèi)，必須向商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)提供商標(biāo)投入商業(yè)使用的證據(jù)，如果不能提出，則商標(biāo)可能被撤銷注冊(cè);另一種方式是第三人提出注冊(cè)人在注冊(cè)后法定期限內(nèi)未使用，如果注冊(cè)人不能提供有效證據(jù)，則可由注冊(cè)機(jī)關(guān)撤銷。目前世界上大多數(shù)國(guó)家采用該原則，真正地使用注冊(cè)原則或者使用原則的國(guó)家極少。
（2）注冊(cè)與使用相結(jié)合制度的優(yōu)點(diǎn)與不足
優(yōu)點(diǎn)：該制度部分地繼承了注冊(cè)制度的商標(biāo)權(quán)確立的優(yōu)點(diǎn)。在大多數(shù)情況下，商標(biāo)注冊(cè)是確定商標(biāo)權(quán)存在、歸屬與范圍的有效證據(jù)，方便商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定和保護(hù);該原則也部分地繼承了使用制度的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利存在的基礎(chǔ)進(jìn)行了必要的限制，即如果商標(biāo)不投入實(shí)際使用，即使商標(biāo)注冊(cè)了，其權(quán)利也可能被撤銷，從而防止濫用注冊(cè)商標(biāo)的行為，減少了可能的大量商標(biāo)“注”而不“用”的情況，使得商標(biāo)注冊(cè)的目的與使用商標(biāo)的目的趨向統(tǒng)一。再者，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)不能禁止在先使用人在一條件下（范圍、區(qū)域、形式）行使其商標(biāo)權(quán)，從而部分地限制了注冊(cè)商標(biāo)不合理的權(quán)利。
不足：盡管如此，該制度也有不足之處，正由于注冊(cè)與使用都可能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，從而使得同一商標(biāo)，由于被2個(gè)以上不同人分別在先注冊(cè)和使用，則會(huì)產(chǎn)生同一商標(biāo)會(huì)有多于2個(gè)以上的權(quán)利人，造成商標(biāo)權(quán)保護(hù)上的困難：大家都有權(quán)，受益者過(guò)多，無(wú)人愿意僅僅由自己承擔(dān)保護(hù)商標(biāo)權(quán)所需的費(fèi)用、人力與物力，而由所有商標(biāo)權(quán)人或者使用人來(lái)享有保護(hù)所產(chǎn)生的利益，可能出現(xiàn)對(duì)商標(biāo)侵權(quán)聽(tīng)之任之的情況。而且，由于計(jì)算各個(gè)商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)侵權(quán)中所受到的損害與損失比較復(fù)雜，同樣也增加行政管理與司法機(jī)關(guān)在保護(hù)商標(biāo)權(quán)上的難度。

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