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來源：知識產(chǎn)權(quán)局

2020年12月14日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例“河北省邯鄲市知識產(chǎn)權(quán)局調(diào)解專利分案申請臨時保護糾紛案”（指導(dǎo)案例4號）。下面就該指導(dǎo)案例的理解與適用進行說明。

一、推選經(jīng)過和指導(dǎo)意義

2019年11月，國家知識產(chǎn)權(quán)局啟動知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的推選工作，河北省知識產(chǎn)權(quán)局向國家知識產(chǎn)權(quán)局推薦該案例作為參評指導(dǎo)案例。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)工作的規(guī)定（試行）》，經(jīng)審核遴選、專家評審、案例指導(dǎo)工作委員會審議，認為該案例在認定分案申請的臨時保護期限方面，具有指導(dǎo)意義，可作為備選指導(dǎo)案例。2020年12月，經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局局務(wù)會審議通過，該案例作為第一批指導(dǎo)案例發(fā)布。

“臨時保護”是專利領(lǐng)域特有的一種保護制度，是指申請人有權(quán)要求在發(fā)明專利申請公布至授權(quán)期間，實施該發(fā)明的單位或個人支付適當(dāng)費用。因此，對于申請人來說，除了在發(fā)明專利被授權(quán)后能夠受到專利權(quán)保護，其還享有在發(fā)明專利申請公開日至授權(quán)日期間受到臨時保護的權(quán)利。但專利法及專利法實施細則對于臨時保護期的規(guī)定相對較為原則，對分案申請臨時保護期限起算點等情形并未作出具體規(guī)定。該指導(dǎo)案例基于相關(guān)法律法規(guī)的立法精神，結(jié)合案件實際，對發(fā)明專利申請?zhí)貏e是分案申請的臨時保護期起算日作出明確認定。其確立的原則對于正確理解和適用專利法第十三條關(guān)于“臨時保護”的規(guī)定具有指導(dǎo)意義，有利于保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，也有助于平衡權(quán)利人和社會公眾之間的利益。

二、案件要點的解讀與說明

該指導(dǎo)案例的案件要點明確：“臨時保護期”為發(fā)明專利的公開日至授權(quán)日；其中對于分案申請的公開日判斷，以其母案、分案申請中較早的公開日為準(zhǔn)。該指導(dǎo)案例中母案申請公開日早于分案申請公開日，故以母案申請公開日為分案申請臨時保護期的起算點。

（一）關(guān)于“臨時保護期”的法律規(guī)定

專利法及專利法實施細則對“臨時保護期”作了相應(yīng)規(guī)定。專利法第十三條規(guī)定“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用。”專利法實施細則第八十五條第一款第（四）項進一步規(guī)定“管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人請求，可以對在發(fā)明專利申請公布后專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當(dāng)費用的糾紛進行調(diào)解。”專利法實施細則第八十五條第二款還專門規(guī)定“當(dāng)事人請求管理專利工作的部門調(diào)解上述糾紛的，應(yīng)當(dāng)在專利權(quán)被授予之后提出。”

根據(jù)上述規(guī)定，“臨時保護期”從發(fā)明專利申請公布之日即公開日開始起算，并至該發(fā)明專利授權(quán)公告之日終止。一般而言，發(fā)明專利申請的公開日是明確的，即經(jīng)初步審查合格后自申請日起滿十八個月公布，或者根據(jù)申請人的請求提早公布。而當(dāng)一件發(fā)明專利申請存在單一性缺陷時，申請人為克服該缺陷可提出分案申請，或者在符合單一性的情況下申請人亦可主動修改而提出分案申請。分案申請通常與作為分案基礎(chǔ)的母案申請存在不同的公開日。在確定分案申請的“臨時保護期”時，就需要明確是從分案申請的公開日起算，還是應(yīng)當(dāng)從母案申請的公開日起算。專利相關(guān)法律法規(guī)對此并沒有明確的規(guī)定。

（二）對分案申請臨時保護期起算日的認定及相關(guān)理由

對分案申請臨時保護期起算日的認定是該指導(dǎo)案例的核心問題。對于這一問題，有兩種不同的觀點。第一種觀點認為應(yīng)當(dāng)將分案申請的公開日作為起算日。主要理由是分案申請為申請人單獨提出的一類專利申請，其公布程序獨立于母案申請，并且分案申請的公開日一般會晚于母案申請；如果將母案申請的公開日作為分案申請臨時保護期起算時間點，會不當(dāng)?shù)財U展分案申請的臨時保護期，從而對社會公眾的利益有所損害。另一種觀點則認為應(yīng)當(dāng)以母案申請和分案申請中較早的公開日作為分案申請臨時保護期的起算日。該指導(dǎo)案例采納了這一觀點。這主要是考慮到臨時保護是對申請人公開其發(fā)明的一種權(quán)益保護，應(yīng)著重考慮其發(fā)明內(nèi)容何時被公布。分案申請源于母案申請，根據(jù)專利法實施細則第四十三條的規(guī)定，分案申請的內(nèi)容不得超出母案申請記載的范圍。由此可見分案申請的發(fā)明內(nèi)容應(yīng)該在母案申請中已有記載，因此應(yīng)當(dāng)以最先公開發(fā)明內(nèi)容的日期作為臨時保護期的起算日。

不同于實用新型專利申請和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查合格即可被授予專利權(quán)，發(fā)明專利申請在初步審查合格后，還要經(jīng)過公布和實質(zhì)審查才有可能獲得授權(quán)。根據(jù)專利法第三十四條的相關(guān)規(guī)定，發(fā)明專利申請經(jīng)初步審查合格的，需要由國家知識產(chǎn)權(quán)局自申請日起滿十八個月予以公布或應(yīng)申請人的要求提早公布；同時，按照專利法第三十五條的規(guī)定，發(fā)明專利申請自申請日起三年內(nèi)，申請人可以隨時請求國家知識產(chǎn)權(quán)局對其申請進行實質(zhì)審查。這就是我國對于發(fā)明專利申請所實行的“早期公開、延遲審查”制度。其目的在于一方面使申請人有足夠的時間考慮是否啟動對其提交的發(fā)明專利申請的實質(zhì)審查，如果申請人在綜合考慮后撤回申請，在該申請尚未被公布的情況下，申請人還可以通過商業(yè)秘密等途徑保護其技術(shù)內(nèi)容；另一方面也能使社會公眾盡早地了解發(fā)明內(nèi)容，不至于因?qū)彶榈难舆t而阻礙技術(shù)信息的傳播，同時也有利于公眾及時對發(fā)明是否符合授權(quán)條件提出意見。如果一件發(fā)明專利申請經(jīng)實質(zhì)審查未發(fā)現(xiàn)存在法定駁回情形，便可以被授予專利權(quán)。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效，此時專利權(quán)人便可以根據(jù)專利法第十一條的規(guī)定獲得實施其發(fā)明創(chuàng)造的“獨占權(quán)”。但是在發(fā)明專利申請公布至授權(quán)公告期間，由于申請?zhí)幱谏形词跈?quán)的狀態(tài)，因此申請人無法依據(jù)專利法第十一條的規(guī)定獲得保護，無權(quán)要求他人停止實施發(fā)明或賠償損失，并且因申請文件的公開使得公眾已經(jīng)知悉其發(fā)明技術(shù)內(nèi)容，申請人也無法采用商業(yè)秘密等方式對其發(fā)明進行保護。如果在這段時間允許公眾隨意實施申請人的發(fā)明，而不為申請人提供一種適當(dāng)?shù)谋Ｗo，有可能導(dǎo)致發(fā)明專利申請人的權(quán)益受到明顯損害，不利于“早期公開、延遲審查”制度的實施，也不符合專利制度“公開換保護”的宗旨。因此，專利法第十三條規(guī)定了對發(fā)明專利申請的“臨時保護”，即發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用。

基于以上分析可知，“臨時保護”是申請人在其發(fā)明專利申請公布后專利權(quán)授予前因第三人實施其公開的發(fā)明所獲得的一種救濟措施，因而在確定臨時保護的時間起點時，應(yīng)當(dāng)以申請人最早將其希望獲得保護的發(fā)明內(nèi)容向公眾公開的日期為準(zhǔn)。當(dāng)一件專利申請存在多項發(fā)明創(chuàng)造時，根據(jù)專利法第三十一條的規(guī)定，申請人只能在該申請中保留其中一項發(fā)明創(chuàng)造，但申請人可以根據(jù)專利法實施細則第四十二條的規(guī)定對其他發(fā)明創(chuàng)造提出新的專利申請，并保留原申請日。這一新的專利申請即為“分案申請”。分案申請請求保護的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容源自母案申請，并且在申請人向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交母案申請時便表達了希望這些發(fā)明創(chuàng)造也能獲得保護的意愿。同時，根據(jù)專利法實施細則第四十三條第一款的規(guī)定，分案申請的內(nèi)容不得超出母案申請記載的范圍，也就是分案申請不能新增發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容。由此可見，當(dāng)母案申請向社會公眾公布時，實際上也已經(jīng)對分案申請中所期望獲得保護的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容進行了披露。如果第三人通過母案申請的公布提早獲知分案申請的發(fā)明內(nèi)容并將其實施，此時也應(yīng)就這一期間實施相關(guān)發(fā)明的行為向申請人支付適當(dāng)?shù)馁M用。

分案申請可以在母案申請辦理授權(quán)登記手續(xù)屆滿日前或母案申請被駁回、撤回、視為撤回前提出，而且當(dāng)分案申請存在單一性缺陷時，申請人在該分案申請滿足相關(guān)期限要求的條件下可以根據(jù)審查意見再次分案。因此，除了極特殊情況外，分案申請公開日晚于母案申請公開日，兩者可能會相差幾個月甚至幾年。如果不對申請人在該時期內(nèi)的權(quán)利予以保護，造成“權(quán)利真空”，將會損害申請人的合法權(quán)益，也會在一定程度上打擊申請人在提交發(fā)明專利申請時充分公開其發(fā)明內(nèi)容的積極性。對于實施該發(fā)明的單位或個人來說，雖然以母案申請和分案申請的公開日中較早的日期作為“臨時保護期”的起算日可能會導(dǎo)致其需要支付更多費用，但是因提早獲知相關(guān)發(fā)明內(nèi)容而給予申請人合理補償本身就是其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

綜上可知，該指導(dǎo)案例對分案申請臨時保護期的認定，既嚴格保護了權(quán)利人的合法權(quán)益，又不會造成權(quán)利的過度擴張，較好地平衡了權(quán)利人和社會公眾之間的利益，符合“臨時保護”制度設(shè)立的目的和精神。

三、其他需要說明的問題

涉及臨時保護的專利糾紛案件與專利侵權(quán)糾紛案件性質(zhì)不同，在臨時保護期內(nèi)實施相關(guān)發(fā)明的行為，并不屬于侵權(quán)行為。對于這一期間內(nèi)實施其發(fā)明的單位和個人，申請人享有要求給付合理使用費的權(quán)利，但并不享有請求停止該實施行為的權(quán)利。管理專利工作的部門對涉及臨時保護的案件有著與專利侵權(quán)糾紛案件不同的立案標(biāo)準(zhǔn)、辦案程序和執(zhí)法權(quán)限。根據(jù)專利法實施細則第八十五條的相關(guān)規(guī)定，管理專利工作的部門對因臨時保護期費用支付問題所引起的專利糾紛有調(diào)解的權(quán)限。但只有當(dāng)涉案發(fā)明被授予專利權(quán)之后，當(dāng)事人才能提出調(diào)解請求；對于授權(quán)之前所提出的調(diào)解請求，應(yīng)當(dāng)不予立案。根據(jù)專利行政執(zhí)法辦法第二十四條的規(guī)定，申請人因發(fā)明專利臨時保護期費用糾紛請求管理專利工作的部門調(diào)解的，應(yīng)在被請求人同意調(diào)解并提交意見陳述書后方可立案；被請求人逾期未提交意見陳述書或者明確表示不接受調(diào)解的，管理專利工作的部門應(yīng)不予立案，并通知請求人。

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