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《商標法》中“類似、近似”標準和“混淆之虞”標準的困惑

來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

現行《商標法》“第三章商標注冊的審查和核準”中的第三十條，是規范沖突標準的直接法律依據。在《商標法》四次修改中(31)，該條文內容沒有任何變動，一直采用“類似、近似”標準，即“同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似”。但是，《商標法》在“第一章總則”第十三條中，還專門針對馳名商標規定了特殊保護規則。第二款規定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”。第三款規定“就不相同或者不類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。據此，法律對未注冊馳名商標采同類商品范圍內的混淆標準，對注冊馳名商標采跨類商品的淡化標準。

運用體系解釋方法，再按照法的效力位階原則：特別法優于一般法，當在先商標是馳名商標時，適用第十三條。除此之外的一般情形：非馳名的在先商標適用第三十條。即在商標注冊審查過程中，只要在后申請商標與在先商標存在商品相同、類似和商標相同、近似的情況，商標局就應當駁回申請。但如果在先商標被認定為“馳名商標”時，應采用“混淆或淡化標準”。(32)按照第十三條的語句表述順序，解讀其適用要件是：第一，商品相同、類似。“申請注冊的商標”之前的限定詞是“相同或者類似商品”“不相同或者不類似商品”。因而，判斷在后申請商標與在先的馳名商標所使用的商品是否屬于相同、類似，是該條適用的要件。第二，商標相同、近似。“申請注冊的商標”之后的用語是“復制、摹仿或者翻譯”他人馳名商標。復制即相同；摹仿或者翻譯即近似。(33)即進行商標相同、近似的判斷。第三，混淆、誤導。在商品相同、類似以及商標相同、近似成立的基礎上，再綜合考慮相關因素，判斷是否會“導致混淆”“誤導公眾”。(34)只有在判斷結論是肯定時，在先申請商標才“不予注冊”。由此導致了尷尬的結論：第十三條本意是對在先馳名商標強化保護，但是，卻采用了比一般情形適用的“類似、近似”標準更嚴格的“混淆、誤導”標準。在后申請商標與在先馳名商標構成“類似、近似”后，有可能會造成混淆、誤導，也有可能不會造成混淆、誤導。后種情況下，在后申請商標與在先馳名商標不構成沖突，可以被核準注冊。而如果適用一般情形的“類似、近似”標準，結論卻是：在后申請商標與在先商標構成沖突，應予以駁回。在先的非馳名商標在5年內(35)實際得到了比在先的馳名商標更強的保護。

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