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注冊類別不應成為刑事保護的限制

來源：知識產權報

作者：張耕黃國賽

我國《商標法》第3條將注冊商標分為普通商標、集體商標和證明商標，普通商標又被分為商品商標和服務商標。而《刑法》第213條則采用了在同一種“商品”上使用相同“商標”的表述，“商品”與“商標”同時出現，引起了法律解釋上的歧義，即刑法是否只保護商品商標，而將另外三種商標排除在外。首先從文義解釋的角度看，《刑法》第213條所規定的商標類型，應當是指使用在商品上的注冊商標，而非特指商品商標。集體商標和證明商標在注冊時同樣需要明確商標的使用類別。如果注冊于商品類別，則同樣屬于使用在商品上的注冊商標。因此，即使認為條文中出現的“商品”是對商標類型的限制，也不應當將集體商標和證明商標排除在外。其次，從法益保護的角度看，集體商標和證明商標也應當受到刑法的保護。有觀點認為，集體商標和證明商標并不具備區別商品或服務來源的功能。?這一觀點并不準確，集體商標和證明商標雖不能像普通商標一樣區分不同生產者所生產的商品，但也仍然發揮著重要的識別作用。相同品類下的不同商品在本質特性上是相同的，可以相互替代，但由于生產者的不同，彼此仍會有細微差別，商標的功能便是將這些差別符號化。普通商標反映的是不同生產者所生產的商品的細小差異，而集體商標和證明商標則反映的是經過歸納甚至檢測而得到的更大的差異。集體商標通常代表了某一集體內各成員的一些共同特點，它可以將集體成員提供的商品與集體以外的生產經營者所提供的商品進行區分。而證明商標由對某種商品或服務具有監督能力的組織所控制，更是可以將具備某種特定品質的商品與不具備這一特質的商品區分開。因此，假冒集體商標和證明商標的行為同樣也破壞了商標的識別功能，侵害了相關權利人的利益。另外，站在消費者立場，集體商標表明了生產者的主體資格，證明商標表明了商品的特定品質，二者的重要性甚至高于普通商標，故刑事保護不應缺失。因此，將集體商標和證明商標納入刑事保護的范疇，并不違背罪刑法定原則，同時也有利于維護商標注冊管理秩序和公平的市場競爭秩序。

在服務商標是否應該成為假冒注冊商標罪的犯罪對象問題上，學者們有肯定說和否定說兩種觀點。持否定說的學者以罪刑法定原則為起點，在解釋論下給出了較為充足的理由。?首先，注冊服務商標不符合刑法條文中罪狀的表述。其次，從目的解釋角度來看，服務商標自1993年寫入商標法，而刑法于1997年修訂，條文表述明顯參考了商標法的規定。因此，在時間維度上，刑法立法者不可能不知曉服務商標的含義和存在，而仍將服務商標排除在外當是有意為之。持肯定說的學者則主張將服務商標納入刑法保護范疇，但是在實現方式上又產生了“釋法”和“造法”兩種進路。一種觀點認為，基于《商標法》第4條第2款的規定，現行刑法已經將服務商標納入了保護范圍。?另一種觀點則認為，將刑法已經明確規定的商品商標解釋為包含服務商標的做法屬于類推解釋，為刑法所禁止。但在應然層面服務商標與商品商標不應該被區別對待，因此主張通過刑法的后續完善，將服務商標規定為假冒注冊商標罪的犯罪對象。?本文贊成后一種觀點。

與商品商標一樣，服務商標經過注冊便享有專用權，受到相應法律的保護。從世界范圍看，美國、法國、德國等發達國家均在本國商標法中明確商品商標和服務商標受到相同的法律保護，同時也將這一規定適用于刑事制裁。這也符合《TRIPS協定》的要求，《TRIPS協定》的諸多條款均反映出商品商標與服務商標居于同樣地位，其第61條關于假冒商標刑事程序的規定中也僅從“商業規模”和“故意”兩方面進行限制，并未將服務商標排除在外。從法益保護角度來看，假冒注冊服務商標的行為與假冒注冊商品商標的行為一樣，既破壞了商標法所保護的法益，也破壞了刑法所保護的法益，不應該產生不同的法律評價。在我國商標刑事保護制度建立之初，服務業市場尚不發達，假冒服務商標的社會危害性未引起立法者的重視無可厚非。但如今我國的服務市場已非常繁榮，特別是伴隨著網絡和大數據時代的來臨，具有很高經濟價值和公眾認可度的服務商標不斷涌現，對這些商標也應當提供與商品商標同等強度的刑事保護。對于服務商標能否成為刑事保護對象的問題，否定說與肯定說最核心的分歧就在于對罪刑法定原則的理解。否定說認為《刑法》第3條中的“法律”僅指刑法，不包括部門法。而部分持肯定說的學者則認為罪刑法定原則所表述的“法律”不應該僅限于《刑法》，還應當包括附屬刑法、單行刑法等法律規范，而《商標法》中有關犯罪的條款就屬于附屬刑法的范疇。這一分歧反映的是學者們對刑法單一法典化立法方式的反思：當《刑法》的科學性和專業性不如預期之時，重塑附屬刑法在刑法法源中的地位則是完善刑法對社會治理的有效方式。?按照一般定義，附屬刑法是指非《刑法》中包含刑事責任的條款，顯然《商標法》第67條屬于該范疇。但不容忽視的是，附屬刑法在我國的立法中地位非常模糊，絕大多數附屬刑法都缺乏實質內容。商標法關于刑事責任的規定也正是如此，不僅沒有規定法定刑，連罪狀的表述也與《刑法》完全一致，事實上并不能發揮附屬刑法的作用。以至于有學者認為，在嚴格意義上我國法律體系中不存在附屬刑法。?在我國附屬刑法普遍沒有實際效力的大背景下，依據《商標法》第4條第2款的規定將“用于商品上的商標”解釋為“既包括商品商標也包括服務商標”，的確超出了語義的最遠“射程”，不符合罪刑法定原則的要求。因此，服務商標刑事保護的完善，還需要通過刑法的后續修訂來完成。

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