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國際上商業規模認定的擴大趨勢

來源：知識產權報

作者：張耕黃國賽

2009年的中美知識產權爭端案是兩國在WTO框架下就知識產權刑事保護門檻進行的一次重要博弈。該案的焦點之一便是，中國所規定的情節、數額等因素是否違反《TRIPS協定》中的“商業規模”要求。WTO專家組認為，商業規模是典型的或者通常的商業活動的數量或者范圍，這一標準應當結合特定市場中的特定產品的數量和規模來判斷。43易言之，專家組明確了商業規模中可以包含罪量因素，同時也肯定了商業規模認定屬于成員國主權范圍內的事務，具有相對性。可見，《TRIPS協定》并不禁止成員為知識產權刑事保護設置罪量標準，而只是要求這一標準不能過高。而美國所主張的商業規模范圍要遠遠大于中方標準，事實上也高于《TRIPS協定》的要求。美國認為，侵權人只要是出于商業目的而實施的特定侵權行為便構成商業規模，同時那些并非出于商業目的而實施的侵權行為一旦達到了一定的程度或規模，也屬于商業規模的范圍。按此標準，美國僅是將一些非營利目的且程度微不足道的行為（例如消費者實施的、純粹出于個人目的的偶然侵權行為等）排除在外。而這些行為在很多發展中國家甚至可能都不構成商標民事侵權。澳大利亞、歐盟、日本、韓國等發達國家或地區的觀點也與美國近似，認為單純的數額門檻不足以涵蓋商業規模的全部方面。只要行為人實現了經濟利益，無論量的大小，都應當屬于商業規模的范圍，目的是將盡可能多的商標侵權行為納入到刑事打擊的范圍之內。

美方未獲WTO專家組的支持，轉而通過簽訂自由貿易協定（FTA）的方式來向他國輸出其高水平的保護標準。在ACTA的2010年文本中，商業規模被認為至少應當包括為直接或間接的經濟或商業利益而實施的商業行為。與美國之前在WTO的主張相比，這一界定雖有所限縮，但事實上仍然是將商業規模理解為主觀要件，即商業目的，使得規模一詞完全沒有起到限定作用。這顯然已經超出了WTO專家組所界定的范圍。歐盟在其對ACTA的評估報告中也承認，ACTA中的經濟或商業利益關注的是行為人的主觀意圖，更像是對故意（willful）的進一步闡釋。44到了《跨太平洋戰略經濟伙伴關系協定》（以下簡稱TPP）文本中，商業規模的范圍被進一步擴大。既包括為商業利益和經濟利益而實施的行為，也包括不具有商業目的但對權利人市場利益造成重大損害的行為。這一規定實際上是將商業規模（commercial scale）拆分為商業（commercial）和規模（scale），并將二者的邏輯形式由聯言判斷理解為選言判斷。一個行為只要滿足兩個條件中的任意一個便屬于商業規模。盡管ACTA在2012年已被歐盟議會否決，TPP也因美國的退出而轉變為《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（以下簡稱CPTPP），但它們過去在一定程度上代表了國際知識產權保護水平的發展方向。顯然，對標ACTA或TPP，我國對商標犯罪罪量因素的規定尚不能滿足其要求，保護門檻偏高。

近年來，經過不間斷的雙邊和多邊談判，美歐所推行的高標準保護已經對發展中國家產生了重大影響。不同于ACTA在成立之初就將中國在內的眾多發展中國家排除在外，CPTPP的覆蓋范圍更廣，既有日本、澳大利亞、加拿大等發達國家，同時也包括智利、馬來西亞、墨西哥、越南等新興經濟體。這些發展中國家在加入CPTPP之后，其自身的知識產權保護水平必然會隨之提高。同時，這些國家也都是WTO成員國，受到非歧視原則的限制，這種超TRIPS的保護待遇也會在其他WTO成員國中自動傳遞與擴散。除上述多邊貿易協定之外，美歐也在積極通過雙邊自由貿易協定的方式推行超TRIPS義務。例如，美國近年與智利、秘魯等國分別締結了自貿協定，其中均包含全方位超越TRIPS標準的知識產權章，而這些協定中對商業規模的界定與TPP幾乎完全一致；45歐盟近年來也與韓國、智利等國締結了自貿協定，均在不同程度上涉及知識產權保護。46發展中國家為了獲得發達國家的直接投資和技術轉移以及市場準入方面的承諾，往往不得不接受超TRIPS條款，使得知識產權高保護標準成為后TRIPS時代國際貿易的重要特色。美歐所主張的對商業規模的擴大解釋已逐漸成為一種趨勢。

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