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聲音商標保護的域外經驗總結與借鑒

來源：河南科技大學張曉龍

聲音商標作為非可視性商標的一種，最早是由歐美等發達國家首先予以承認，之后通過于其他國家的雙邊協定或區域貿易協定向世界推廣，這一過程表現出典型的“荊輪理論”。系統地分析美國、德國和韓國等國家對于聲音商標保護的經驗，不僅有利于總結各方在此問題上的經驗，更有利于結合我國的現實需要找出對于聲音商標保護的途徑。

美國

美國是最早將商標的構成要素擴展到非傳統領域的國家?！短m哈姆法》第1127 條將商標解釋為“被用于……標示商品來源的……文字、名稱、符號、設計或其組合……”。即只要能夠標示產品的出處或來源，就可能被承認為商標，而商標的構成要素則被進行了擴大的解釋。自1995 年最高法院在夸里特科斯案中作出判決以來，非傳統的商標在USPTO 中得到注冊，其中當然也包括了聲音商標。除了在國內允許聲音等非可視性標志獲得注冊之外，美國也推動了對于聲音等非傳統商標保護的國際標準，其中以自由貿易協定作為主要的推手。

美國非常重視商標的使用，不僅采用先使用原則確定商標的歸屬，而且堅持依據使用來維持商標的權利。原因在于美國國會制定商標法的立法依據是美國憲法中的貿易條款，不在貿易中實際使用的商標，則不在國會的立法范圍之內。即便美國《蘭哈姆法》在1988 年修改之后也承認商標的注冊只要具有“使用意圖”就可以進行商標的注冊申請。比如：無論是注冊于主登記簿還是輔登記簿的商標，其獲得注冊的前提條件是必須向USPTO 提交商業使用的證據，專利商標局對意圖使用申請的審查和公布雖然采取的是同實際使用申請形同的方式，在未發生成功的異議，僅僅對于其頒發《核準通告》而不是《注冊證書》，要想獲得注冊必須在規定的時間內提交實際使用的證據。這樣的規定對于聲音商標來說，其必須同其他種類的商標注冊申請一樣，經過了實際使用才能獲得注冊商標專用權。這樣對于聲音商標來說，不僅可以杜絕聲音商標的囤積行為，更使得像聲音商標這種非可視性標志在注冊的過程中回歸了其本應達到的效果。

德國

德國是歐洲大陸最早接受聲音作為商標的國家之一，德國在《商標和其他標志保護法》第3 條明確規定：任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區別開來的標志，可以作為商標獲得保護，尤其是文字（包括人名）、圖樣、字母數字、聲音標志、三維圖形（包括商品或包裝的形狀）以及其他包裝（包括色彩或色彩的組合）。聲音商標在德國獲得注冊必須具備兩個條件，可視性表述和具有顯著性（可以是固有顯著性和獲得顯著性），看來聲音商標作為非可視性商標的一種與傳統的可視性商標在獲得注冊的條件上是沒有任何區別的。但是對于那些沒有獲得注冊的聲音商標，德國則提供了反不正當競爭法層面的保護，只要該標志在德國境內使用并且具有了一定的商譽或產品的聲譽，被訴產品或者造成了消費者的混淆，或者損害了商品的商譽。

韓國

韓國基于同美國簽訂的自貿協議，在2012 年3 月15日開始將聲音、氣味等非可視性標志納入到商標的構成要素。其國內學者認為將聲音等非可視性標志作為商標的構成要素是一種被動的接受。但其在對于聲音商標等非可視性標志進行商標注冊的審查實踐中卻做了變通的規定。根據當前的商標審查的實踐，在對非可視性商標進行實際審查過程中認為其并不具有固有顯著性，因此，該類商標在注冊申請過程中必須提交在韓國進行廣泛使用而獲得顯著性的證據。這樣的一種變通，實際上是抓住了聲音等要素構成非可視性商標的本質特征，上文有詳細的論述，因此，此處不再贅述。韓國的做法對于我國商標法的修改具有一定的借鑒價值。

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