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商標(biāo)先用權(quán)“原有使用范圍”在適用中的問(wèn)題

我國(guó)商標(biāo)先用權(quán)制度明文規(guī)定前后，實(shí)踐中均有以“商標(biāo)先用權(quán)”裁判的案例，其中對(duì)于在先使用人通過(guò)該制度成功抗辯的則有權(quán)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但法院對(duì)繼續(xù)使用的限制，即“原使用范圍”的闡述與說(shuō)理并不明確。筆者將在下文通過(guò)四個(gè)案例分析“原使用范圍”的司法適用問(wèn)題。
(一) “蔣友記”商標(biāo)糾紛案
本案中，原告蔣玉友于2011年注冊(cè)取得“蔣友記”商標(biāo)，被告某餐飲公司在原告申請(qǐng)注冊(cè)前已使用該商標(biāo)進(jìn)行餐館的經(jīng)營(yíng)，雖然被告歷經(jīng)多次企業(yè)名稱與經(jīng)營(yíng)地址的變更，但其經(jīng)營(yíng)一直處于持續(xù)狀態(tài)，并因此在該地區(qū)享有較高的知名度。該案依據(jù)2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》(已被修訂)第五十四條判決被告不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并可繼續(xù)使用。同時(shí)法院認(rèn)為，為未注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)提供保護(hù)僅是例外規(guī)定，在先使用人并不能因此侵犯商標(biāo)權(quán)利人的利益，因此須合理限定未注冊(cè)商標(biāo)使用的方式和范圍，故判令被告繼續(xù)使用商標(biāo)的地域范圍或項(xiàng)目?jī)H為“(南京市秦淮區(qū)夫子廟)貢院西街12號(hào)‘蔣友記’餐館原址”，規(guī)模限制為不得擴(kuò)大現(xiàn)有經(jīng)營(yíng)規(guī)模，標(biāo)識(shí)限制為原使用商標(biāo)不得更改，且應(yīng)附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)志。2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》雖規(guī)定連續(xù)使用的未注冊(cè)商標(biāo)即使與注冊(cè)商標(biāo)相同或類似仍可繼續(xù)使用，但并未要求未注冊(cè)商標(biāo)的使用須在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)前已發(fā)生，顯然該條文與先用權(quán)并不對(duì)等。值得注意的是，法院在判決書中明確表述被告享有“蔣友記”商標(biāo)的“在先使用權(quán)”，并將其地域限制在被告餐廳原址，說(shuō)明先用權(quán)符合公平正義的理念，在實(shí)務(wù)中有較強(qiáng)的適用需求。同時(shí)，法院認(rèn)為被告商標(biāo)“在先使用權(quán)”的行使范圍應(yīng)限定在餐館原址，即不得擴(kuò)大商業(yè)規(guī)模。
(二) “小肥羊”商標(biāo)糾紛案
本案中，原告內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖公司(以下簡(jiǎn)稱小肥羊公司)于1999年注冊(cè)了“小肥羊”商標(biāo)，核定使用范圍為第43類飯店等服務(wù)上，2004年該商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。被告深圳市周一品小肥羊餐飲連鎖管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱周一品公司)，在其門店指示牌、服務(wù)人員胸牌、廣告宣傳頁(yè)等均使用了“小肥羊”標(biāo)識(shí)，并且在其網(wǎng)站開展加盟業(yè)務(wù)。被告前身是周某平設(shè)立的甘肅省蘭州市周一品小肥羊店，并于小肥羊公司1999年注冊(cè)前開始使用“小肥羊”商標(biāo)，后為遷址經(jīng)營(yíng)，注銷原商業(yè)主體資格，設(shè)立深圳周一品公司。本案發(fā)生于商標(biāo)法修改的立法背景下，二審過(guò)程中開始適用新《商標(biāo)法》第59條新設(shè)的先用權(quán)制度，探討了其適用與“原有范圍”的界定問(wèn)題，被評(píng)為2014年度十大知產(chǎn)創(chuàng)新案件，審判思路值得研究。法院認(rèn)定，“先用權(quán)”可在“原使用范圍”繼續(xù)使用，即原使用人周某平在其原經(jīng)營(yíng)實(shí)體蘭州一品小肥羊店繼續(xù)使用，而深圳周一品公司并不為在先使用的主體故構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。筆者認(rèn)為該判決邏輯尚有偏頗，主體變更僅為裁判理由之形，實(shí)則因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為“原使用范圍”應(yīng)包含地域范圍限制。此外，本案中還有另一個(gè)問(wèn)題值得思考，周一品公司在網(wǎng)站上提供加盟登記行為是否超出了先用權(quán)的范圍？從周一品公司角度，該行為構(gòu)成商標(biāo)的許可使用，前文論述到先用權(quán)作為一項(xiàng)保護(hù)力度較弱的權(quán)益，沒(méi)有轉(zhuǎn)讓權(quán)與許可權(quán)等內(nèi)容；從加盟商角度，其作為商標(biāo)的被許可人，當(dāng)加盟合同終止時(shí)，也不能獲得先用權(quán)。
(三) “打開音樂(lè)之門”商標(biāo)糾紛案
在“打開音樂(lè)之門”案例中，原告錢程與被告北京音樂(lè)廳于1993年簽訂協(xié)議擔(dān)任其總經(jīng)理，期限為10年，在此期間內(nèi)錢程為其策劃了名為“打開音樂(lè)之門”的一系列活動(dòng)并取得了一定影響。錢程于2003年離職，2006年錢程在第16類雜志和第41類演出等注冊(cè)了該文字商標(biāo)，其后北京音樂(lè)廳仍開展了一系列名為“打開音樂(lè)之門”的活動(dòng)。首先，在錢程任北京音樂(lè)廳總經(jīng)理期間，對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行使用的主體是誰(shuí)呢？法院認(rèn)定，錢程對(duì)活動(dòng)進(jìn)行了組織策劃與經(jīng)營(yíng)，對(duì)品牌打造起到了重要作用，且不論錢程的行為是職位行為，客觀上該商標(biāo)的指示性作用已使顧客建立了與北京音樂(lè)廳的聯(lián)系，所以該期間對(duì)商標(biāo)的使用主體是北京音樂(lè)廳。其次，被告北京音樂(lè)廳使用在先，法院認(rèn)可其享有先用權(quán)，同時(shí)指明其可在“涉案范圍”內(nèi)使用商標(biāo)。“涉案范圍”更多依靠個(gè)案中法官的自由裁量，若采嚴(yán)格解釋，將對(duì)商標(biāo)在先使用主體、標(biāo)識(shí)圖樣、商品與服務(wù)類別、經(jīng)營(yíng)規(guī)模和地域等進(jìn)行全面的限制，這將對(duì)善意的在先使用人極為不利，在動(dòng)態(tài)的商業(yè)社會(huì)中其對(duì)商標(biāo)的使用將停滯不前。

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