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（一）勞動理論的基本思想
在知識產權理論中，為了證明知識產權的正當性，學者們往往借用洛克的勞動理論［1］。洛克勞動財產權理論的核心觀點主要體現(xiàn)在其《政府論》（下篇）中的如下論述：“土地和一切低等動物為一切人所共有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權，除他以外任何人都沒有這種權利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬于他的。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經摻進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給它的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權利。因為，既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此。”［2］19有學者認為，以上洛克的論述“可以概括為：一個前提，一種觀念，一個判斷，一項條件。它們分別是：（1）一個前提：存在某種自然狀態(tài)（天賦人權學說）；（2）一種觀念：人們對自己的身體→對身體從事的勞動→對勞動的創(chuàng)造物（延展、遞進關系）均享有所有權；（3）一個判斷：‘勞動’的標準，就是使某物擺脫自然狀態(tài)；（4）一項條件：在還有足夠的、同樣好的東西留給他人的情況下”［3］。在這里洛克并未提出如何精確計算根據勞動所取得的所有權的范圍。不過，他已經注意到一個人不能從自然界無限制的索取。為此，他設定了兩個條件：一個是必須給其他人留下足夠多和足夠好的自然物，一個是一個人取得的財產不能超過自己“生活所需的范圍”。不能超過自己生活所需的范圍，是從量上給所有權設定了限制。其暗含的意思是：一個人不能貪得無厭。但這不是以勞動為依據給所有權劃分份額。如何根據勞動來劃分勞動者取得所有權的份額這一問題仍然沒有答案。正是針對這個問題，諾奇克提出了廣為流傳的火星和番茄汁的例子批評洛克的勞動理論。他說：“如果一位私人宇航員在火星上掃清一塊地方，那么他使他的勞動與之相混合的（以致他能擁有的）是整個火星，是整個無人居住的宇宙，還僅僅是一小塊特殊的地方？……如果我擁有一罐番茄汁并把它倒入大海，以致它的分子（使其帶有放射性，從而我可以進行檢測）均勻地混合于整個大海之中，那么是我擁有了這片大海，還是愚蠢地浪費了我的番茄汁？”［4］209諾奇克的這兩個例子說明，勞動不能毫無疑義地使勞動的對象為勞動付出者所有。為了解決這個問題，增量勞動的理論被提了出來。這種理論認為，勞動者僅對其勞動增量享有所有權，因為勞動提升了對象的價值，使勞動對象附加了新的價值。但是，要界定勞動的增量，必須尋找作為參照的勞動對象的原有價值。在準確地測定了勞動對象的原有價值與添加勞動后的價值后，才能取得勞動增量。只有這樣才能界定所有權的范圍。非常遺憾的是，勞動價值的測定方法難以獲得。“任何可行的、連貫的增加價值的所有權方案迄今為止還沒有發(fā)明出來”［4］209。勞動作為一種抽象的存在，包括了體力支出、智力支出、資本支出等。勞動的寬泛概念并不含有勞動正當性標準，也就是說并不是正當勞動才是勞動。這樣一來，勞動理論就面臨著非法、不正當勞動是否取得所有權的窘境。勞動理論對無正當理由占有他人成果行為的指控，往往形成小偷理論。我勞動了，小偷沒有勞動，小偷是無償占有他人勞動果實。小偷行為，是典型的搭便車，吃白食行為。但是當小偷提出，自己偷東西也勞動時，指控者將如何應對？如果我們不對勞動進行正當性界定，就會得出“行竊或戰(zhàn)爭也是一種勞動，由此，在森林中采集堅果的勞動與隨后把堅果偷走的行竊勞動就不能區(qū)分開來”［5］37。因此，能夠作為財產權依據的勞動只能是正當勞動。只有正當勞動的成果才能歸屬于勞動者。將正當概念引入勞動理論，實際上是把公認道德標準引入了勞動理論。決定財產權歸屬的，不再僅是勞動標準，而且還得附具正當標準，這意味著，僅勞動本身不得作為取得權利的根據，必須結合正當——一個社會的公認道德觀念，才能論證取得權利的正當性。
（二）勞動理論對商標保護范圍劃定的啟示
勞動理論對于解釋商標權的取得和商標保護的正當性有一定價值。根據勞動理論提出的知識產權增加價值論認為：“在商標中，在增量知識形式方面，主要指經營者創(chuàng)造了前所未有的臆造性商標符號，在符號世界中添加了新的知識形式；在增量知識內容方面，經營者通過自身的生產經營行為使得臆造性商標符號獲得一定的意義內容，產生第一含義；或者使得各種既存的商標符號，包括描述性商標、暗示性商標或者說任意性商標等等，獲得第二含義。臆造性商標的第一含義以及其他商標的第二含義，也即各種商譽信息構成商標中增量知識的內容……”［6］應該說這種理論認識，對于確定商標保護范圍是有啟發(fā)的。但是上述觀點對勞動理論的分析似乎失之過簡。首先，設計臆造商標過程中的勞動，不是取得商標的根據，只能歸結為對臆造商標的著作權。因為臆造商標作為符號屬于空殼符號，不具有任何意義。臆造商標符號如果不用于商業(yè)中，不產生具體的含義，就無法成為商標。“準確地講，商標在投入使用之前，其價值應當為零”［7］4。對于沒有價值的商標，法律沒有保護的必要，畢竟，法律不應當保護無價值的東西。其次，勞動理論無法為注冊取得商標權制度提供支撐。注冊制度下的商標權僅靠注冊行為即可。而將注冊說成勞動，似乎有泛化勞動概念之嫌。先占理論似乎更能說明注冊的正當性。因為先占和占有是不可解釋的問題。經典作家指出：“私有財產的真正基礎，即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規(guī)定，實際占有才具有合法占有的性質，才具有私有財產的性質。”［8］382這一點在實踐中被形象為抱孩子理論，即“我的孩子未經許可被人抱走養(yǎng)了多年。盡管抱養(yǎng)人付出感情和投入，但因在起點上缺乏正當性，法律不能將孩子判歸抱養(yǎng)人”。但是勞動學說在解釋商標權使用取得制度上卻非常有說服力。商標使用行為，建立了商品商譽，附著在商標上，構建了商標的含義。這種含義的建立無疑依賴勞動。商譽是勞動的成果，“商業(yè)標記所代表的商譽，包括商譽的獲得和增長，本身就是一系列創(chuàng)造性智力勞動成果的結晶”［9］4。勞動使得商譽建立，商標的含義得以產生，因此應當獲得保護，應當授予商標權。第三，這種認識在功能上與符號學對商標的分析是等值的。符號學認為，符號的核心在于意義。符號的意義是有結構的，任何符號，其意義只能在上下文中得到確定。在索緒爾的語言學上，符號僅是言語，言語的具體含義只能在語言中才能確定。也就是說符號的意義只能在其與其他符號相對比中，只能在整個語言系統(tǒng)中才能確定其意義。這就是符號學上的二項對立原理［10］。以此而論，商標的本質在于商標的意義。商標的意義是商標與商品以及商品的提供者之間的一一對應關系。任何一個符號，其用作商標之前，其或者無意義（空殼符號）或者有很多意義，但絕無標識商品及其來源的意義。當其用作商標之后，就有了標識特定商家商品的意義。此種意義正是商標保護的對象。對構成商標的這種增量知識或者意義進行保護，可以從勞動學說中獲得支持，也很有說服力。但是，這僅限于對商標權中心效力的保護，它僅可用來說明商標權人對使用在相同商品上的同一商標的控制（不論這種控制依據的是注冊或者實際使用）。對于商標權的擴展效力①仍缺乏說明力。要說明商標權的擴展效力，必須要求助于功利主義理論。
勞動理論中的限制性條件，即禁止浪費條件，對于商標權限制規(guī)則有很強的解釋力，尤其對商標使用義務具有解釋力。
另外，勞動理論具有自由主義的傾向。“勞動理論的前提即假定，人是自由的，對自己的身體和勞動享有所有權。洛克明確說：“自然狀態(tài)有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類；人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產”“……人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產”［2］6。這段論述有兩個方面的含義：首先人是獨立和平等的。每個人生下來都是平等的，每個人都具有同樣的價值。并且，任何人都不能為了自己私利而侵害他人，剝奪他人。平等的個人對上帝授予的自然界享有同樣的權利。不能人為的劃定人的等級。其次，國家的存在是為了個人。國家之所以存在，是為了最低限度的滿足秩序的需要，即保護個人通過勞動獲得的財產。自由主義思想的集大成者是密爾。他對自由主義的表述是：“本書的目的要力主一條極其簡單的原則，使凡屬社會以強制和控制方法對付個人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對地以它為準繩。這條原則就是：人類之所以有理有權可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須是對社會負責的。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權者。”［11］10－11這段論述提示我們，法律限制的對象，只能是妨礙他人自由的行為。凡是涉及個人自己的事情，凡是可以通過個人之間的行為解決的事情，國家不能干預，也無需介入。國家不能勸人干好事。只要在某人干壞事、傷害他人時，法律進行干預就行了。對于哪些事項屬于涉及他人的事項，哪些事項屬于妨礙他人行為自由的事項，密爾并未完全列舉。另一個自由主義者諾奇克追隨了密爾的思想。他提出：“能夠得到證明的是一種最低限度的國家，其功能僅限于保護人們免于暴力、盜竊、欺詐以及強制履行契約等等。”［4］1劃定商標保護范圍的規(guī)則，意味著國家對經濟生活的干預。這種干預必須具有正當性和必要性。因此，自由主義的上述教義對于討論關于商標使用行為的國家干預的限度無疑具有指導意義。
從正當性上看，商標保護范圍的設置是為了避免欺詐和盜竊他人投資，因而具有正當性。欺詐和盜竊他人投資，是對自己自由的濫用，并且其行為直接損害了他人的自由，侵入了他人的自由領地，因而應當受到打擊和制裁。事實上，從古至今，無論哪種社會都對欺詐行為予以禁止。禁止欺詐是人類共同的道德原則和法律規(guī)則。在商標法出現(xiàn)之前，多數國家和社會對假冒等欺詐行為施以刑罰，或者通過不正當競爭訴訟，或者通過假冒（passing－off）訴訟，或者侵權訴訟，來制止假冒等欺詐行為①。欺詐和盜竊不但沒有道德正當性，而且沒有法律上的和經濟上的正當性。欺詐首先毀損人與人之間的信任，對社會秩序構成威脅。信任是構建社會的主要基礎。孔子說，人而無信不知其可。失去信任的社會必然瓦解和崩潰。其次，欺詐造成他人的財產和精神傷害。欺詐的實施者不勞而獲，違反了勞動取得財產的基本思想。欺詐構成濫用自由，對他人的自由構成威脅和損害。如果不對欺詐進行打擊，就會形成劣幣驅除良幣效應，對整個交易秩序，甚至對整個社會的存續(xù)構成威脅。因此，通過商標權的設置而制止欺詐，具有十分的必要性。
根據勞動理論，商標保護范圍的設置以制止欺詐和盜用為限。超出了這個限度，就失去了正當性和必要性。這就要求，商標權的保護范圍必須限制在制止欺詐和制止盜用他人投資的限度內。在具體制度層面上，啟示我們商標權保護范圍不能無限制擴展。凡是不影響商標權人自由和利益的使用商標符號行為應當得到準許。自由主義的商標權保護范圍理論必然要求對商標權進行限制，這種限制一方面表現(xiàn)為商標權禁止效力的劃定，另一方面表現(xiàn)為對公眾合理使用商標符號的自由權的劃定。

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