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法律規(guī)制中對商標權(quán)質(zhì)量的片面?zhèn)戎?/h1>

(一)法律規(guī)制中的概念混同
在我國的商標審查實踐中亦存在商標質(zhì)量的概念內(nèi)涵與外延模糊不清的問題，進而引發(fā)了一些爭議。在這一方面，對于“低格調(diào)商標”的法律規(guī)制也具有較強的代表性。
關(guān)于商標法律適用中的泛道德裁判現(xiàn)象，已經(jīng)出現(xiàn)了不少擔(dān)憂與質(zhì)疑的聲音。例如孔祥俊教授指出：“商標法適用中的泛道德化傾向容易導(dǎo)致道德意義上感情用事以純粹的道德判斷替代法律判斷”。(28)需要深入探討的問題是為什么會出現(xiàn)泛道德裁判現(xiàn)象。法學(xué)與其他學(xué)科的交叉研究可提供一定指引。身兼法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家雙重身份的美國著名學(xué)者卡斯·桑斯坦提出的助推理論尤其具有啟示意義。行為經(jīng)濟學(xué)、認知心理學(xué)等學(xué)科對人的選擇架構(gòu)的研究表明人的理性是有邊界的，人在決策時常常不是源于理性思考，而是傾向于求助于心理捷徑，結(jié)果導(dǎo)致錯誤的結(jié)論。(29)因此助推理論主張公權(quán)力機關(guān)有必要刻意引導(dǎo)人們做更適合于他們自身的正確選擇。(30)助推與傳統(tǒng)行政行為的區(qū)別在于其非強制命令性與任意退出性，桑斯坦稱其為“自由論者的家長主義”。(31)
助推理論的引入有助于解釋為什么我國商標授權(quán)確權(quán)部門對“低格調(diào)商標”施加嚴格規(guī)制。可以發(fā)現(xiàn)，盡管商標行政授權(quán)確權(quán)的結(jié)果是賦予申請人民事權(quán)利，授權(quán)確權(quán)行為自身卻帶有濃厚的公法色彩。具體而言，從政府部門的職能分工來看，商標授權(quán)確權(quán)部門的職責(zé)是代表國家授予、確認商標權(quán)。在外界看來，注冊商標都經(jīng)過了商標授權(quán)確權(quán)部門的認可，是商標行政機關(guān)職責(zé)之內(nèi)的產(chǎn)物。如果社會生活中充斥著大量此類商標，整個商標法律制度都將面臨巨大的社會壓力。因此商標行政授權(quán)確權(quán)部門需要把商標標識設(shè)計往“善、美”的方向進行引導(dǎo)。在結(jié)果上，一個商標的標志設(shè)計距離“惡、丑”越遠，就越有可能避開第10條第1款第(8)項帶有不確定性的適用。其出發(fā)點不如說是意圖通過行政助推的方式維護我國注冊商標的某種整體純潔性，維護注冊商標權(quán)之權(quán)利行使基礎(chǔ)的純潔性；否則商標審查工作的質(zhì)量也會受到質(zhì)疑。就上述對商標設(shè)計純潔性的助推而言，從表面看來其直接針對的對象是商標的標志設(shè)計，實質(zhì)上指向的仍然是商標權(quán)的某種“道德質(zhì)量”以及商標審查工作的質(zhì)量。
(二)法律引導(dǎo)對象的片面化
從法學(xué)與其他學(xué)科的既有跨學(xué)科研究成果來看，泛道德裁判傾向具有一定的必然性。例如選擇架構(gòu)研究吸收了認知心理學(xué)的研究成果，指出人在做決斷時總是會交叉運用系統(tǒng)式和啟發(fā)式兩種思維模式，前者依賴于系統(tǒng)分析，過程較慢；后者體現(xiàn)為直線式的快速思維，往往采用道德感等一目了然的標準作為依據(jù)。當(dāng)面臨兩難境地時，人則會無意識地傾向于采用啟發(fā)式思維，最后卻在潛意識中自我定性為有意識的系統(tǒng)式思維分析。(32)泛道德裁判傾向是上述心理學(xué)現(xiàn)象的一個直接反映。再如綜合了進化心理學(xué)、文化心理學(xué)和認知神經(jīng)科學(xué)的道德基礎(chǔ)理論從進化的角度指出在各種文化環(huán)境下存在差異的道德準則存在多個先天的、共通的心理基礎(chǔ)，這些心理基礎(chǔ)包括關(guān)愛/傷害、公平/欺騙、忠誠/背叛、權(quán)威/顛覆、圣潔/墮落等。(33)一些域外學(xué)者已經(jīng)借用道德基礎(chǔ)理論分析刑法、侵權(quán)行為法、商標立法等領(lǐng)域的法律問題，取得了新的研究成果。(34)商標授權(quán)確權(quán)中的泛道德裁判現(xiàn)象也可基于道德基礎(chǔ)理論給出解釋。例如在“白富美”商標案中，主張不予注冊的觀點認為把網(wǎng)絡(luò)詞語“白富美”用于商標宣揚了不勞而獲的價值追求。根據(jù)道德基礎(chǔ)理論，上述觀點應(yīng)產(chǎn)生于“圣潔”(或者說潔凈感)這一心理因素的潛在影響。潔凈感最初源于人類在進化過程中對于疾病形成的迅速反應(yīng)機制，為了最大限度地發(fā)揮功用，該系統(tǒng)所偵測的危險信號不僅包含腐敗的食物等，還籠統(tǒng)地包括可能帶來危險的“不干凈”的個人及群體。隨著文明的發(fā)展，宗教信仰、國家認同、意識形態(tài)分歧等又賦予了潔凈感以更加社會化的內(nèi)涵。就“白富美”商標而言，正是“白富美”詞匯所牽連的一些深層次含義觸發(fā)了一部分人的潔凈感，導(dǎo)致他們做出了否定性評價。上述基于潔凈感引申出的觀點在二審判決中則最終被否定。
由上述跨學(xué)科研究可知泛道德裁判傾向本質(zhì)上產(chǎn)生于人類思維活動的內(nèi)在局限，難以徹底回避。然而商標質(zhì)量、商標權(quán)質(zhì)量、商標審查質(zhì)量等概念之間的邊界模糊不清則加劇了這一傾向。泛道德裁判傾向與商標質(zhì)量的定義缺失結(jié)合在一起，進一步導(dǎo)致了商標法律制度引導(dǎo)對象的片面化。
第一，所謂商標權(quán)的道德質(zhì)量缺乏客觀的法律判斷標準，在商標法律領(lǐng)域更具有引導(dǎo)意義的是商標權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量。商標授權(quán)確權(quán)部門和法院似乎是試圖通過否定“低格調(diào)商標”的方式引導(dǎo)整個社會的道德觀念。毫無疑問，法律與道德之間存在緊密聯(lián)系，“任何法律秩序都是以道德的價值秩序為基礎(chǔ)的”。(35)然而，具體到商標法律領(lǐng)域，其對社會道德觀念的引導(dǎo)作用存在著先天的局限。美國商標法學(xué)者麥肯納指出，商標法律制度從誕生伊始主要解決的就是市場上的競爭秩序問題，整套商標法律制度在概念體系的建立、規(guī)范體系的構(gòu)建方面，體現(xiàn)的都是這一理念。(36)商標法律制度的上述特征體現(xiàn)了西方社會環(huán)境下對于商標制度的主流看法，從更宏觀的角度來看存在一定的歷史局限性。但問題在于我國商標法律制度是在短短四十年的時間內(nèi)建立發(fā)展起來的，為了盡快提高立法水平、服務(wù)于國家的經(jīng)濟建設(shè)，不得不大量借鑒、移植域外商標立法，由此也或多或少地保留了上述局限之處。在這樣一種客觀條件下，試圖運用商標法律制度引導(dǎo)整個社會的道德觀念，將面臨規(guī)范依據(jù)缺失、理論依據(jù)不足的問題。在實踐中，對“低格調(diào)商標”的規(guī)制往往依賴于隨意化、缺乏客觀法律依據(jù)的啟發(fā)式思維進路。例如在以“榴芒”字樣開頭的商標申請中，“榴芒兔”“榴芒貓”等表征為動物的商標通常獲得了注冊，“榴芒小姐”“榴芒阿姨”等容易理解為女性的商標通常也獲得了注冊，而“榴芒紳士”“榴芒大叔”等容易理解為男性的商標則通常被駁回。(37)上述合法情形與非法情形之間的判斷標準實際上相當(dāng)模糊且缺乏具體的法律依據(jù)。道德基礎(chǔ)理論認為道德基礎(chǔ)是人類社會中先天的、共通的，但具體的道德準則卻不然。道德準則的產(chǎn)生往往基于多個道德基礎(chǔ)的復(fù)雜疊加，各種文化環(huán)境又都傾向于把多個不相關(guān)的道德準則捆綁為一個單一的道德準則。因此不能把自身基于道德基礎(chǔ)歸納出的道德準則視為具有普適性并強加于他人。行為經(jīng)濟學(xué)、認知心理學(xué)的既有研究成果也指出，啟發(fā)式思維下的道德判斷往往是不準確的，尤其在較為單純的、個人化的道德準則套用在更為復(fù)雜的社會活動中時，更是容易出現(xiàn)問題。(38)從獲得顯著性制度、商標“撤三”制度等具體制度來看，商標法的制度設(shè)計更多地關(guān)注于對商標權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量進行引導(dǎo)，即引導(dǎo)商標使用人借由具有創(chuàng)新性的品牌運營活動確立與增強商標權(quán)的穩(wěn)定性與排他性。
第二，既有商標法律實踐更多地強調(diào)了對商標權(quán)道德質(zhì)量的引導(dǎo)，卻在一定程度上忽視了對于商標標志質(zhì)量的正面引導(dǎo)。商標權(quán)的取得與行使的確應(yīng)當(dāng)具有合法性基礎(chǔ)。然而與此同時，我國當(dāng)下也面臨著知識產(chǎn)權(quán)整體質(zhì)量不高、高價值的品牌數(shù)量不足等現(xiàn)實問題，需要在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施與整套知識產(chǎn)權(quán)法律制度的運行中切實加以解決。具有較高技術(shù)創(chuàng)新性的商標標志有助于構(gòu)建理想中的品牌形象，進而實現(xiàn)品牌價值。部分商標申請人就商標標志質(zhì)量作出的異化詮釋自然是錯誤的，但至少說明一些商標申請人開始更多地希望借助真有之情建立品牌形象，因此在制度設(shè)計上應(yīng)更多地給予“疏導(dǎo)”而非“封堵”。包括商標法律制度在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度已經(jīng)越來越明顯地成為國家“軟實力”競爭中一個重要的政策工具，在法律適用中應(yīng)當(dāng)對“提升知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量”的國家戰(zhàn)略、現(xiàn)實需求作出適當(dāng)回應(yīng)。

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