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選擇不審查主義商標注冊審查方式的必然性(1)

筆者認為，我國商標法應廢止全面審查原則，改采不審查主義、先異議后注冊的商標注冊審查制度。即審查機關只依職權對申請注冊商標是否有駁回注冊的絕對事由進行審查，不主動對是否有駁回注冊的相對事由進行審查，相對事由的審查留待異議程序解決。這是一種“革命性”的改革方案，不僅可以最大限度地簡化審查程序，縮短審查周期，而且，可以避免審查員主動審查相對事由所帶來的無用功問題和用實際上并不存在沖突的商標駁回注冊申請的問題，有利于企業方便、快捷地獲得商標注冊。具體講，選擇此種方式主要基于以下幾點考慮：
（一）符合商標注冊民事法律行為性質的要求。商標權是私權，商標注冊行為是民事法律行為〔4〕。民法對于民事法律行為的規制原則是，充分尊重當事人的意思自治，除關涉公共利益和秩序的問題外，公權力對當事人的行為不主動加以干涉，只有在當事人請求公權力幫助時，公權力才可以介入民事主體之間的權益糾紛。如對于絕對無效的民事行為，法律對請求宣告無效的主體沒有限制，而且不管當事人是否提出無效請求，法院都應當依職權主動審查并宣告其無效；而對于損害他人權益的相對無效（可撤銷）的民事行為，只有在受害方當事人提出請求時法院才可以宣告撤銷該行為，而且，受害方的撤銷請求權是有期限限制的。《民法通則》將因欺詐、脅迫、乘人之危所實施的民事行為規定為無效，本意是為了保護受欺詐、脅迫和被乘人之危當事人的利益。但是，實踐中當市場條件發生變化，實施欺詐、脅迫行為的當事人認為合同的履行對自己不利時，反而利用這一條款，要求宣告合同無效。而由于法律規定此種行為屬于無效民事行為，對請求宣告無效的主體沒有限制，所以法院很難駁回惡意當事人的請求，但這樣的處理結果明顯有違誠信原則，失之于公。《合同法》回歸傳統民法理論，將因欺詐、脅迫、乘人之危而簽訂的合同規定為可撤銷的合同，并且規定法院只能根據受害一方當事人的請求宣告撤銷該合同，撤銷請求權的期限為1年。我國立法有關欺詐、脅迫、乘人之危等民事行為的性質從絕對無效到相對無效的變化，是對私法意思自治原則的一個極好的佐證，它說明違背事物的本質，想當然地“加強保護”，效果可能會適得其反。這個經驗對于我們思考商標注冊審查程序的設計具有重要的啟示意義。
商標注冊是民事法律行為，審查機關對注冊申請的審查理應遵循意思自治原則。駁回注冊的絕對事由事關公共利益，由審查機關依職權進行審查是必要的，審查的目的是為了防止有損國家尊嚴和民族團結，違反公認的社會道德和公共政策，侵占公共表達資源，欺騙、誤導消費者的商標注冊。駁回注冊的相對事由是申請注冊的商標與他人在先權益之間的沖突，涉及的是私人利益，私權的保護首先是權利人自己的事情，審查機關不應當越俎代庖。只有在權利人請求公權力幫助時，公權力才可介入。正如歐盟內部市場協調局局長烏博?德?鮑爾在為《歐盟商標審查體系：新商標申請與在先權利的沖突解決——相對駁回事由的審查》（以下簡稱《歐盟商標審查體系》）寫的序言里所說的，商標注冊后，基本上是由權利人自己負責防御的，“沒有一個國家是由公共當局承擔權利防御的職責，在注冊以后，（商標權）就是一項私權。這不僅僅對于侵權，對于注冊程序來說，也具有很大意義”⑤。實際上，在后商標注冊是否會損害在先權利人的利益，在先權利人自己最清楚，依照私法自治原則，應當由權利人自己決定是否采取措施阻止在后商標注冊。全面審查原則要求審查機關依職權審查相對事由并作出決定，既耗費了大量的行政資源，延長了審查期限，其所作出的決定又不一定符合市場實際，被批評為“依職權介入甚至挑起前后商標權人之糾紛”〔5〕，是一種費力不討好的制度安排。從理論上分析，這種制度安排違反商標注冊行為的性質，違背意思自治原則。而廢止全面審查原則，只依職權審查絕對事由，既可以大大提高審查效率，縮短審查周期，節約行政資源，又符合商標注冊行為之民事法律行為的性質，符合意思自治原則，同時，可以避免全面審查原則所產生的一系列問題。
（二）可以使審查結果更符合市場實際。對此可以從兩個方面進行說明。
1.可以有效避免用實際上并不存在沖突的在先商標駁回在后注冊。按照全面審查原則，審查人員不但要依職權對注冊申請是否存在駁回注冊的絕對事由進行審查，而且要對注冊申請是否存在與他人的在先權利相沖突的問題進行審查并作出決定。申請注冊的商標是否與在先權利相沖突是一個非常復雜的問題，僅憑審查員書面對比，很難得出符合實際的結論。在這個問題上，權利人最有發言權，市場是最好的裁判員。所以，在沒有在先權利人提出異議的情況下，由審查員僅憑數據庫中記載的信息對駁回注冊的相對事由進行審查并作出是否準予注冊的決定，其妥當性是值得懷疑的。
例如在德克斯公司訴商評委駁回UGG商標注冊上訴案中，北京一中院認為，申請商標指定的服務項目“進出口代理、商業信息等服務與引證商標核定使用的進出口代理、商業組織和管理咨詢等服務屬于類似服務，申請商標的字母組合“UGG”與引證商標的字母組合“UCG”僅有一字母之差，且字母“C”和“G”外觀近似，易引起中國相關消費者的混淆誤認”，判決維持商評委駁回注冊決定。德克斯公司不服上訴，并且提交了經公證認證的引證商標所有人的《同意書》。德克斯公司認為，原審法院僅孤立理解申請商標和引證商標核定使用的服務，而忽略了兩商標在現實生活中的具體使用形態，認為兩商標指定服務構成類似，屬于事實認定不清。德克斯公司是一家以生產和銷售服裝、鞋帽著稱的公司，引證商標所有人是一家從事金融和相關服務的公司，德克斯公司和引證商標所有人在實體業務上沒有任何近似性和關聯性，申請商標和引證商標也都是德克斯公司和引證商標所有人在核心商品或服務上使用的主要商標。在提供服務的方式上，申請商標所指定注冊的“進出口代理、產品保健、商業信息、通過郵購訂單進行的廣告宣傳等服務”必然以德克斯公司的核心業務“服裝、鞋、帽”等商品的銷售為中心，而服務的內容也勢必與上述商品有關；引證商標核定使用的服務必定以金融服務、信貸服務為中心。因此，在現實生活中申請商標和引證商標根本不會發生沖突和混淆。最終，北京市高院支持了德克斯公司的上訴請求，認為從字形、讀音及整體外觀上看，兩商標標志的近似程度較高。但引證商標所有人UNICREDITS.P.A.出具《同意書》表示同意申請商標的注冊和使用。因此，判斷申請商標和引證商標是否構成《商標法》第28條規定的近似商標時，應當考慮《同意書》對混淆可能性判斷的影響。申請商標指定使用的服務與引證商標核定使用的服務在服務內容、方式以及服務的對象上也有明顯區別，未構成類似服務。判決撤銷一審判決和商評委復審決定，令商評委重新作出決定⑥。
這個例子清楚地說明了市場中商標使用的實際情況是非常復雜的，數據庫中的信息難以全面反映商標使用的實際情況，在沒有當事人參與的情況下，審查員即使極盡努力，也難以避免判斷失誤。這種失誤對于申請人來說，則意味著一個商業機會的喪失。這進一步說明了全面審查原則的不合理性和改革的必要性。
2.可以有效避免用“死亡”商標駁回在后注冊。我國注冊簿上登記的注冊商標，有相當一部分在十年有效期屆滿前實際上已經“死亡”，這是一個不爭的事實。有些商標在核準注冊時即已被申請人放棄，有些注冊后從來沒有使用過，有些停止使用已經超過法律規定的撤銷期限（三年）。這類商標在注冊商標中所占的比例超乎人們的想象。根據商標局公布的統計數據計算，我國1989年到1998年10年間注冊的商標，平均續展比例為36.08%，即63.92%的注冊商標沒有生存到10年。對1999～2004年注冊商標的續展率進行的統計表明，續展率較之前有所上升，平均為43.50%。即使按照這個統計，注冊商標的死亡率也是56.50%。這個統計與《歐盟商標審查體系》中所指出的西班牙有68%的注冊商標在10年期限屆滿前已經放棄或者停止使用的情況差不多。據1993年的一項調查，日本所有注冊商標的使用率也只有34.7%，大多數注冊商標處于休眠狀態，于未來復活之可能性亦不高〔6〕。這些數據說明兩個問題，一是，即使在市場經濟發達的國家，注冊商標在注冊有效期內的死亡率也是很高的；二是，注冊商標較高的死亡率是一種正常現象，并非為我國在特定時期所獨有。例如，企業歇業、轉產或者商標在市場上不受歡迎被放棄，這些都是市場競爭中經常發生的情況，因這些情況引起的商標死亡也是正常的。但是，這些實際上已經死亡的商標，在通過續展程序清除出注冊簿以前，仍然作為有效注冊商標登記于注冊簿，審查員在進行注冊審查時必須將其作為在先權利進行檢索、比對，即這些已經死亡的商標仍然構成新商標注冊的障礙。因此，依職權審查相對事由，一方面浪費了大量的行政資源，人為地延長了審查周期，延緩了申請人獲得商標注冊的時間，另一方面讓實際上已經“死亡”的注冊商標阻礙新商標的注冊，審查員的這份辛苦不僅無用，而且有害。

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