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對授權說和確權說的評析

孔祥俊先生主張商標注冊屬于行政授權行為：“按照我國商標法的規定，注冊商標并不以實際使用為前提和基礎，也即不是對于已實際存在的商標權益的確認，因而核準注冊商標不是一種行政確權行為，而屬于授予或者創設注冊商標專用權的行為。即使核準注冊的商標是此前已經實際使用并具有一定影響的商標，也屬于授權行為，即商標一旦注冊，就在全國范圍內享有注冊商標專用權，而與原來的使用范圍無關，也即不是對業已實際存在的權利的反映性確認。”[1](P.55)“對于那些未實際使用而打算注冊后使用的商標，由于其此前并未實際具有商品來源的識別作用，當然不是確認實際存在的商標權。即使對于實際使用并具有一定影響的商標，其核準注冊也賦予其全國范圍內的專用權和排他權，這種權利范圍的擴張也是核準注冊帶來的。即使是對于馳名商標的核準注冊，也賦予其跨商品類別保護的效力。”[1](P.316)
國家商標主管機關認為商標局審查核準商標注冊的行為是確權行為：“商標局作為商標注冊機關，在受理當事人的商標注冊申請后，要進行全面審查，不僅要對申請的商標是否違反法律的禁止性條款進行審查，還要對該申請商標是否與他人已經注冊或在先申請的商標存在權利沖突進行審查，從而作出相應的確權決定。”[2](P.34)顯然，這里所說的“確權”與孔祥俊先生所說的“確權”意義并不相同。孔祥俊先生是在“對業已實際存在的權利的反映性確認”的意義上使用“確權”概念的，而商標主管機關則是在對申請注冊的商標是否符合法律規定的注冊條件進行審查確認的意義上使用“確權”這個概念的。
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》采用了“授權確權”的提法。在制定該意見時，對于此類案件的性質有不同意見，考慮到《國家知識產權戰略綱要》中將包括專利、商標在內的此類案件統稱為授權確權案件，最終將其確定為授權確權案件。[3](P.2)查《國家知識產權戰略綱要》,確實在其第46條使用了“改革專利、商標確權、授權程序”的提法。這個事實反映了參與國家知識產權戰略綱要制定的國家知識產權主管部門對核準專利和商標注冊行為性質的看法。經由《國家知識產權戰略綱要》和最高法院《意見》的采納，“確權、授權”便成為官方的說法，并反過來影響學界，成為通說。
但是，授權說容易使人理解為商標權是注冊機構代表政府授予申請人的。按照《現代漢語詞典》的解釋，“授”的含義是“交付、給予”。授權是指“把權力委托給他人或者機構代為執行。”[4](P.1260)但是，無論是注冊機構還是政府，都不享有作為私權的商標權，當然不可能把自己沒有的權利授予他人。雖然商標法規定注冊商標才享有專用權，但是，商標權不是注冊機構或者說注冊機構代表政府授予的，核準注冊不過是對申請人符合法律規定的注冊申請的確認。孔祥俊先生所列舉的證明商標注冊是授權行為的例證，如果解釋為法律賦予注冊商標的效力則更符合立法的本意。劉春田教授明確反對這種“私權公授”的觀點。他指出：由于計劃經濟體制的長期影響，我國商標注冊的運行機制很容易造成誤解，被“誤以為商標受理、審查、注冊、登記、公告、異議決定、爭議評審裁決有關注冊商標的行為屬于行政行為。實際上，如果認真分析就可以發現，商標局的上述活動，是純屬依照民事法律的規定審查、確定與公示民事權利的行為。商標局自始至終所動用的，只是一個行政機關的身份與名義，法律從未賦予它行使行政權力的空間。”[5]因此，授權說不可取。
關于確權說。確權是對既存權利的確認，如房屋所有權初始登記，是對合法建房行為所建造的房屋所有權的確認，而取得房屋所有權的實質根據則是合法建房行為。如果將“確權”解釋為注冊機構對申請人通過使用所取得的商標權的確認，則這種解釋不符合法律的規定。按照我國和世界上大多數國家的商標法，實際使用不是產生商標權的根據，未注冊商標即使已經有一定的影響和知名度，甚至已經馳名，也只能產生應受法律保護的利益，這種受法律保護的利益限于異議權、撤銷權(即我國商標法規定的無效宣告請求權)和先用權等救濟性權利，而不是商標權。也就是說，單純的使用不能產生可供確認的權利。確權說認為核準注冊行為是對通過使用產生的商標權的確認，不符合我國商標法的規定，也不符合世界上大多數國家的立法規定。①如果按國家工商行政管理總局在《商標注冊與管理》一書中的說法，將確權解釋為審查機關通過審查對符合法律規定的注冊申請做出的確認，則較為符合商標注冊行為的本質和商標法的規定。這里的“確認”具有使注冊申請生效的作用，而不是對既存權利的確認。
總之，筆者認為，授權說不符合商標權的私權屬性，對通過使用產生的既有權利確認意義上的確權說不符合我國商標法和世界上大多數國家商標法的規定，不符合知識產權是法定權利的基本理論，皆不足取。而且，授權說和確權說容易讓人誤解為商標權是政府授予的或者確認的，強化商標權等知識產權“特殊”的觀念，為強化對知識產權的行政管理和行政保護等錯誤觀念推波助瀾。我國復雜、冗長的商標注冊程序設計也與這種觀念有直接的關系。因此，澄清這種錯誤認識，正本清源，恢復商標注冊行為的民事行為性質，對于設計科學合理的商標注冊和保護制度，方便經營者申請和注冊商標，對于深化改革開放、適應全民創業的需要，具有重要的理論意義和現實意義。

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