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我國商標注冊程序中作品名稱商品化保護的路徑選擇

《商標授權確權規定》第22條第2款雖然規定作品名稱可以作為在先權益獲得保護，但是依然沒有解決作品名稱缺乏法律保護依據的根本問題。從解釋邏輯和權利設定而言，“在先權利”條款只是表明商標注冊應當尊重在先權利，為“在先權利”的主張提供法律依據與適用標準，“在先權利”本身并不構成形成“在先權利”的法律依據。立法具有滯后性，為了保護新出現的法益，實現個案公平，司法主體可以根據“在先權利”條款進行開放性解釋，并將具體所保護的法益以“權益”的方式進行表述，避免不成熟的設權行為，但是對于這種需要保護的法益，立法后續應當在制度上作出安排，進行明文規定，而不是直接將其規定為一種“在先權益”。換言之，應當在“在先權利”條款外為法益保護提供法律依據，構成其在先權利基礎。
從比較法的視角看，不管作品名稱的法律保護采取何種立法模式，作品名稱的保護邏輯主要都是商業標識的保護邏輯，“防止混淆之虞”是主要的保護標準。作品名稱作為作品獲得著作權保護可以獲得最充分全面的保護，但是由于只有極少的作品名稱可以達到“作品”的要求，這種保護模式在事實上排除了大量作品名稱的法律保護。在著作權法中規定作品名稱的不正當競爭保護或注冊制度，容易造成法律體系的混亂，在缺乏歷史和現實原因的條件下，不宜借鑒。作品名稱商品化法律保護依據的構建，尤其是在遏制商標惡意注冊的現實背景下，應當在商標法中完善作品名稱的法律保護制度，構建其救濟依據。結合我國商標法的制度設計以及北歐、美、德的立法經驗，作品名稱的法律保護依據可以有以下三種路徑：
（一）法益有名化：在商標禁止注冊相對事由中設立標題保護條款
作品名稱商品化保護是一種商業標識利益保護，應以作品名稱形成一種商業標識為基礎。據此可以像丹麥、挪威和瑞典那樣，在商標法禁止注冊事由中規定禁止除著作權人外的其他人注冊具有顯著性的受著作權保護作品的標題。但是由于我國《商標法》第十條“禁止作為商標使用的標識性”以及第十一條“禁止作為商標注冊的標志”嚴格遵照“公共利益保護”和“缺乏顯著性”的邏輯結構，限制了其他情況禁止商標注冊事由的制度安排。因此，如果在商標禁止注冊相對事由中設立標題保護條款，需要對整體商標禁止注冊事由的邏輯編排進行調整。
就當前而言，可以在司法解釋中暫時將“具有顯著性受著作權作品的標題”納入在先權利范疇。但是納入在先范疇并不是明確其是一種在先權益，而是應當明確其屬性和對象，以“具有顯著性受著作權作品的標題”有名化的方式收編，與商號等其它商業標識共同作為一種具體的客體納入在先權利范疇。采用具體“有名化”的表述，可以便于當事人主張權利，提出異議，同時方便司法裁判者解釋法律。雖然現行司法解釋明確作品名稱和虛構角色名稱可以作為一種“在先權益”獲得保護，但是在實踐中當事人往往都只能通過創設權利的方式提出主張，司法裁判者也只能通過財產權或不正當競爭保護的根本性原則予以論證。將該項法益“有名化”可以便于當事人有直接依據提出主張，也符合司法的裁判邏輯。“顯著性”的要求比較符合作品名稱商業標識的本質屬性，“知名度”可以作為判斷顯著性的參考要素，但實際應以是否可以識別特定作品為判斷標準。
這個方案可以在短期之內解決目前提請權利混亂，在先權益保護對象屬性模糊的問題，但是不能從根源上解決作品名稱缺乏法律依據的問題，長遠來看，采用這種保護路徑應當在商標法禁止注冊相對事由中設立標題保護條款，提高作品名稱的法律保護地位，制定作品名稱的法律保護依據，明確其保護條件和法律屬性。
（二）權利類型化：構建作品標識權制度
法益尚未被法定為權利，本質而言，是因為對其權利化的認識尚不統一、不成熟。49我國司法實踐已經認識到，作品名稱之上有一種標識性利益需要保護，但是如何保護這種利益卻被“商品化權”的概念限制。雖然實踐中，作品名稱商標注冊的糾紛大多是在保護作品名稱的商品化利益，但是這種保護基礎的缺位是作品名稱本身商業標識利益保護不足所致。作品名稱商品化保護的完善路徑應當回歸作品名稱自身法律保護制度的完善，而不是用商品化權的概念來保護作品名稱，或建立特有的保護作品名稱商品化權制度。一方面是因為商品化權本身概念充滿爭議、理論粗糙、制度構建也多有歧義，建立統一的商品化權制度遙遙無期，依此構建特有的作品名稱商品化權保護制度除克服商品化權固有的理論問題外，又徒增商品化權的交流成本。另一方面，只針對作品名稱商品化利益進行保護，作品名稱自身標識性利益保護不足的問題依然存在。因此，應當完善作品名稱的法律保護制度，構建其自身的權利基礎。待司法經驗和理論研究更為成熟，可以將作品名稱的標識性利益保護類型化為一種專門的商業標識權，這也符合我國在先權利類型化的保護模式。在權利稱謂上可以借鑒德國的經驗，將其與企業名稱并列統稱為商業名稱，或者冠之以“標題權”。考慮到“標題權”的稱謂可能只及于作品的外在稱謂，無法涵蓋作品之中描述的人物角色或者作品中虛構作品之名等可能與作品形成對應關系，具有顯著特征的符號標記，筆者提出“作品標識權”的概念以供參考。
作品標識是指所有能夠識別特定作品的符號或標志。這些符號包括標題、場景、情節、人物、臺詞、物、特征等其他人可以據以識別特定作品的區別性標志。受WIPO《角色商品化報告》的影響，在我國，部分學者傾向于將卡通形象以及文學作品之中的人物分離出來，歸類為虛構人物，與真實人物一起并之為“形象”，并統一這種形象的促銷功能為“形象權”。50換一個角度而言，作品之中角色的商品化也只是作品要素商品化的一部分。具有視覺特征的虛構角色，本身可以作為圖畫作品獲得保護，對視覺虛構角色特征的利用，可以視作對單獨作品標志的利用。以文字形式呈現的文學角色，盡管具有豐滿的個性特征，與作品不可分割，對文學角色特征的利用可視為對作品特征的利用。在實踐中，除角色外，作品標題、知名片段都是常見的商品化對象。本質而言，這些要素所表彰的都是作品的形象。作品雖自身為一種符號商品，但是經過流通和宣傳，作品名稱或其中的代表性要素都可能形成作品的符號要素，識別特定作品。這些符號要素不僅能夠被社會大眾所熟知，能夠指代某個作品，更能利用其影響力和知名度促進商品或服務的銷售。消費者通過知名的作品符號識別特定作品以及與作品相關的作者、表演者等主體之間的聯系，或者僅僅基于自己對該作品的喜歡而產生購買與作品相關商品或服務的欲望。這些作品標識具有潛在的商業價值，作品的權利人有權使用作品的符號要素取得財產利益。而這些符號要素只有具備顯著性特征，才能產生聯想價值。51因而，作品標識權在契合作品要素商品化保護的基礎上，可以成為一個更具包容性的概念。
（三）商業標識保護一般化：在商標禁止注冊事由中設立商業標識保護的一般條款
除作品名稱法益的有名化、權利的類型化以外，像美國那樣在商標法中設立一條商業標識保護的一般條款也是一種選擇。既可以為作品名稱的標識性利益提供充分救濟，也可以適用于所有的商業標識。在制度安排上，可以在第一章“總則”中增加一條“禁止虛假描述、淡化”的商標禁用條款。具體條款表述可為：
第XX條商標標志或其構成要素帶有欺騙性，容易使公眾對商品的來源產生混淆或對他人造成損害的，不得作為商標使用。
我國商標注冊制度中，禁止商標使用條款以公共利益為主要保護法益，禁止注冊事由條款則出于缺乏顯著性的考慮，并沒有一般性的商業標識保護條款，商業標識的保護在商標法中，只針對在先商標進行了立法規定，其它類型商業標識只能通過“在先權利”一般條款予以保護，在商業標識類型化不足的情況下就只能依靠在先權利的擴大解釋進行保護。這樣規定的最大弊端在于，提起權利請求的門檻較高，并且將識別新型商業標識利益的任務完全交由權利人和司法裁判者。如果未充分認識到新型法益為一種標識性利益，就會出現各種造法的情況，法益的有名化和權利的類型化也要經歷漫長的過程，其間可能伴隨法律可期待性和利益狀態穩定性的受損。另一方面，“在先權利”概括性條款可以適用于個案的靈活解釋，但是在作為保護新型法益的法律依據上具有邏輯上的固有缺陷，并非長遠之計。設立一般性的商業標識保護條款可以克服“在先權利”條款作為吸收新型法益一般條款的固有缺陷，并且在商標法范疇內統一在先商業標識的保護標準。但是這種立法例可能與我國目前已有的在先商業標識保護規定重疊，有待進一步體系上的論證與融合。

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