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商標的顯著性理論中的私權(quán)

顯著性作為商標的本質(zhì)特征,是商標專用權(quán)產(chǎn)生的依據(jù):商標具有顯著性就能夠獲得專用權(quán),如果不具有顯著性就無法獲得專用權(quán)。但顯著性概念直都與公共利益有著密切的聯(lián)系,有學(xué)者就認為,歐共體商標第一號指令對于商標顯著性的規(guī)定就是出于公共利益的考慮,不具有顯著性的商標是無法發(fā)揮標示來源功能的,必須保證在毫無混淆可能的情況下,消費者能夠通過商標識別并區(qū)分不同來源的商品或服務(wù)。顯著性判斷標準的確立也應(yīng)當(dāng)從普通消費者的角度出發(fā),考慮商標是否能夠發(fā)揮標示來源的功能。
在這種情況下,如果簡單地將商標專用權(quán)視為一種體現(xiàn)私人利益的權(quán)利是否與商標的本質(zhì)特征相違背呢?在采用注冊主義的國家,顯著性的判斷標準是由立法機關(guān)制定并由相應(yīng)的行政機關(guān)加以嚴格執(zhí)行的,而專用權(quán)范圍的差別很大程度上來自于不同商標顯著性的差異性。對于上述規(guī)定,私權(quán)理論明顯是無法解釋的。私權(quán)所強調(diào)的“天賦”、“自由”、“神圣”與商標顯著性的嚴格規(guī)定性、立法目的性之間的格格不入,使得商標顯著性不可能借助私權(quán)理論加以解釋。
在奉行使用取得原則的美國,判斷描述性標志是否具有了“第二含義”的直接證據(jù),并不是證明商品經(jīng)營者對描述性標志的主觀認知狀態(tài)的證據(jù),而是證明消費者對描述性標志的主觀認知狀態(tài)的證據(jù),消費者對描述性標志是否具有標示來源功能的觀點構(gòu)成了最重要的證據(jù)。而在判斷商標專用權(quán)侵權(quán)時,消費者是否發(fā)生混淆成為重要的標準。如果按照傳統(tǒng)的私權(quán)理論來看,權(quán)利受到侵害通常會考慮侵權(quán)人和權(quán)利人的主觀狀態(tài),不會考慮第三人的主觀認知狀態(tài)。而在所謂的“混淆可能理論”中產(chǎn)生混淆的并不是權(quán)利人而是消費者,只有相似商標有可能導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆,才會存在商標侵權(quán)行為。

從商標法的發(fā)展歷史來看,商標顯著性是與商標法律制度的公共利益目標相一致的。在商標制度產(chǎn)生之初,英國商會就提出為了保證消費者的利益,請求賦予其對商標的排他性使用權(quán)和管理的權(quán)力,這樣一旦發(fā)生產(chǎn)品質(zhì)量問題,就能夠按照商標的指引找到相關(guān)的責(zé)任人。而后來的商標假冒侵權(quán)訴訟,也是以消費者是否因為侵權(quán)人的虛假陳述而發(fā)生混淆(或受到欺騙)作為構(gòu)成要件的。商標具有顯著性,消費者就能夠根據(jù)商標區(qū)別不同來源的商品或服務(wù),就能夠作出令自己滿意的消費選擇。
小編認為,在商標專用權(quán)上貼上“私權(quán)”的標簽是無益于分析商標專用權(quán)侵權(quán)的,是無法體現(xiàn)商標專用權(quán)的本質(zhì)特征的。商標存在的首要意義就在于它能夠為消費者標示商品的來源,能夠降低消費者的搜尋成本,實現(xiàn)消費者的消費預(yù)期,也就是說商標專用權(quán)的存在始終是與消費者的利益保持一致的。

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