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如何采納商標(biāo)淡化保護(hù)

在中國，采納商標(biāo)淡化的渠道有多種，簡單地說，可以依據(jù)《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、司法解釋或者其他立法形式，但具體采用何種方式最佳需要慎重考慮。（一）商標(biāo)法
如果選擇《商標(biāo)法》，立法技術(shù)上可以考慮對(duì)現(xiàn)有的第１３條第２款中的（我國《商標(biāo)法》第１３條第２款的規(guī)定是：“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。”）“誤認(rèn)公眾”擴(kuò)大解釋，如同法釋〔２００９〕３號(hào)中所做的那樣，或者對(duì)于《商標(biāo)法》第５２條第５款的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)充。但是，我國《商標(biāo)法》問題在于只重視對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，而對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)沒有太多關(guān)注。盡管《商標(biāo)法》中商標(biāo)的定義是寬泛的，但司法實(shí)踐中對(duì)于《商標(biāo)法》的適用嚴(yán)格局限在注冊(cè)商標(biāo)之中。第１３條第２款同樣存在這一問題，這一款將保護(hù)的對(duì)象僅僅限于注冊(cè)的馳名商標(biāo)之中。而美國、歐共體，包括WIPO聯(lián)合建議中規(guī)定馳名商標(biāo)（歐盟的說法是具有聲譽(yù)的商標(biāo)）均可能獲得淡化保護(hù)，而不管是注冊(cè)商標(biāo)還是非注冊(cè)商標(biāo)。在美國，商標(biāo)注冊(cè)與否只是判別商標(biāo)是否是馳名的一個(gè)考慮因素。同時(shí)，由于第１３條是注冊(cè)審查條款，對(duì)其中的“誤導(dǎo)公眾”擴(kuò)大解釋盡管可以將淡化保護(hù)包括進(jìn)來，但其效力僅僅限于商標(biāo)注冊(cè)審查程序之中。
如果通過對(duì)《商標(biāo)法》第５２條第５款的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)充，會(huì)引發(fā)另外一個(gè)問題，即商標(biāo)法的混淆理論與淡化理論的關(guān)系問題。盡管這兩者是商譽(yù)保護(hù)的不同方面，具有內(nèi)在一致性。但通常認(rèn)為，第５２條的前提是消費(fèi)者混淆，將淡化保護(hù)條款放在這一條中可能會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化淡化與混淆不分的誤解。

（二）反不正當(dāng)競爭法
采用《反不正當(dāng)競爭法》的最大的優(yōu)點(diǎn)是，首先，《反不正當(dāng)競爭法》適用對(duì)象不僅包括注冊(cè)商標(biāo)，也包括非注冊(cè)商標(biāo)。因此，即使是未注冊(cè)的馳名商標(biāo)也有可能進(jìn)行跨類保護(hù)。其次，商標(biāo)淡化更類似于一種不正當(dāng)競爭行為而不是商標(biāo)侵權(quán)行為。美國FTDA與TDRA關(guān)于淡化的救濟(jì)中的損害賠償都強(qiáng)調(diào)需要侵權(quán)人的惡意，而商標(biāo)侵權(quán)一般不考慮當(dāng)事人是否存在惡意。美國的立法從條文看也是把淡化保護(hù)與反域名欺詐作為并列的兩類反不正當(dāng)競爭行為。因此，將反淡化保護(hù)列在《反不正當(dāng)競爭法》中，較之《商標(biāo)法》更具有妥當(dāng)性。當(dāng)然，由于商標(biāo)注冊(cè)程序都規(guī)定在《商標(biāo)法》中，如果采取在《反不正當(dāng)競爭法》中吸納淡化理論，《商標(biāo)法》中與注冊(cè)審查相應(yīng)的條款也應(yīng)該隨之修正。
如采用這一方案，在立法技術(shù)上，可以考慮對(duì)第５條第１款中的“假冒”進(jìn)行司法解釋，以使得其可以包含商標(biāo)淡化的情形，同時(shí)，考慮刪除這一條中將假冒局限在注冊(cè)商標(biāo)中的規(guī)定。但是，由于我國對(duì)于假冒的司法實(shí)踐甚少，選擇這一立法模式可能需要相當(dāng)長一段時(shí)間的司法經(jīng)驗(yàn)的積累?？晒┻x擇的另一方案是直接在第５條下增加一款，專門規(guī)定商標(biāo)淡化保護(hù)。

（三）特殊立法
我國現(xiàn)行的做法，實(shí)際是通過司法解釋的方法，將原來的條文第１３條第２款進(jìn)行擴(kuò)張解釋，從而包含商標(biāo)淡化的保護(hù)。這一做法的效果還有待觀察。從該解釋實(shí)施之后的一些案例來看，司法解釋的效果比較明顯，淡化保護(hù)的司法態(tài)度甚至將影響商標(biāo)注冊(cè)的行政審查過程。例如，在“伊利商標(biāo)爭議”案（一審（２００９）一中行初字第１５８９號(hào)，二審（２００９）高行終字第１４１８號(hào)。）中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為第三人尤成和在水龍頭等商品上注冊(cè)“伊利”商標(biāo)的行為不構(gòu)成對(duì)于原告伊利公司的馳名商標(biāo)“伊利”的損害，因?yàn)樵撋虡?biāo)是使用在奶制品上。并且由于美國存在“伊利”湖，該稱謂屬于公有領(lǐng)域。但一審法院認(rèn)為該使用可能構(gòu)成對(duì)于原告的馳名商標(biāo)的不潔聯(lián)想，而且由于“伊利”的聲望，存在第三人不當(dāng)利用的可能。因而根據(jù)第１３條第２款的新解釋，否決了第三人對(duì)“伊利”的使用，并要求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。二審法院支持了這一裁判。而在“杏花村”案件（一審（２０１０）一中知行初字第１２４１號(hào)，二審（２０１０）高行終字第１１１８號(hào)。）中，原告山西杏花村公司對(duì)于第三人安徽杏花村集團(tuán)在第３１類樹木、谷（谷類）等商品上使用其馳名商標(biāo)“杏花村”的申請(qǐng)注冊(cè)提出異議，但商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為“杏花村”古已有之，可以追溯到唐朝杜牧的詩句“牧童遙指杏花村”。且第三人的使用是在與酒類有區(qū)別的樹木谷類上，不會(huì)造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。一審和二審法庭都支持這一論斷。姑且不提這兩個(gè)新近案例之間可能的沖突，以及司法解釋最終的走向。但司法解釋在發(fā)揮作用已經(jīng)沒有懸念。
中國的司法實(shí)踐也表明，即使沒有立法，法官也能夠通過法律解釋的方法，有效地應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中的淡化糾紛。因此無論如何立法，都不應(yīng)忽視司法的能動(dòng)性。各國的司法實(shí)踐也表明，在立法時(shí)機(jī)沒有完全成熟之前，將問題交由司法機(jī)關(guān)靈活裁判以積累應(yīng)對(duì)經(jīng)驗(yàn)也不失為一種對(duì)策。譬如，美國商業(yè)外觀保護(hù)中的“功能性”的定義，成文法并沒有規(guī)定。巴黎公約中的馳名商標(biāo)，其含義也沒有規(guī)定。美國商標(biāo)法中關(guān)于顯著性的判定，也是由司法實(shí)踐累計(jì)出來的一套應(yīng)對(duì)方法。從這個(gè)意義上說，先在司法解釋中做出擴(kuò)大解釋的規(guī)定，然后觀望可能產(chǎn)生的問題，待立法成熟時(shí)再進(jìn)行立法，也是一策。

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