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我國商標淡化保護與馳名商標的保護有關

淡化保護與馳名商標的保護有關。梳理我國對馳名商標保護的條款可發現，我國在立法上沒有明確的商標淡化條款，但是否在立法精神上采納了商標淡化理論還存在爭議。我國２００１年的商標立法主要以滿足TRIPS協議為準則，而TRIPS在淡化保護的立場上并不清晰。不過在法釋〔２００９〕３號出臺之后，這一爭議或可告一終結。該法律解釋對我國《商標法》中第１３條第２款的“誤導公眾”的定義，明顯超越了傳統的混淆理論的內容，在文本上非常接近歐共體商標指令中的淡化條款的規定。
與立法上還存在疑義不同，我國的司法實踐沒有回避的余地。為應對實踐中的法律糾紛與沖突，法庭在很大程度上已經采納了淡化理論，并且將該理論延伸到商標保護相關的諸多領域。對我國的裁判文書進行搜集整理，可以發現，我國司法中淡化的類型，可以分成四類：1)網絡域名糾紛；2)企業名稱與商標權沖突的案例；3)商標被使用在不同類商品上的糾紛；4)其他比較特殊的案例。總結案例中法官對于淡化的理解，大體可以歸納成兩種：一種依據《商標法》第５２條第５款“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”剖析淡化，在這一條的框架下進行分析，多認為淡化與混淆密切相關，不可分離。另一種主要依據《反不正當競爭法》第２條的原則性保護理解淡化，在實踐中將淡化幾乎解析為寬泛的“反不正當競爭”的代名詞，涵蓋現有法律法規沒有明確規定的包括對于姓名權、形象權等的保護。司法中的兩種理解都依據現有的法律條文的擴張性解釋吸納淡化保護的內容。免不了受既有條文限制的影響，也各有優劣。但相對而言，將淡化理解為一種反不正當競爭行為似乎更為妥當。值得一提的是，將通用化也視為淡化的一種類型，并且在判例文書中認為防止商標淪為通用名稱即是防止淡化，可能是一種誤讀。

對于我國是否應該采納淡化立法，支持者與反對者的理由都很充分。由于美國、歐共體和WIPO等組織的積極推動，商標淡化理論已經得到越來越多的承認。而我國的司法實踐中淡化糾紛解決的應對也迫切需要指引。最高法院的法釋〔２００９〕３號的出臺，在一定程度上是對淡化理論的認可。綜合考量這些因素，我國的淡化立法似乎已經是一種必然。不過，在立法技術上，可以有多種選擇。第一種方法是，按照法釋〔２００９〕３號的模式，在《商標法》中對第１３條第２款進行修正，同時考慮與《商標法》第５２條第５款的銜接。但這種立法模式需要考慮是否應該將未注冊馳名商標也涵蓋在淡化保護之下的問題。第二種方法是，也可以考慮在《反不正當競爭法》相關條款中進行修正，將淡化保護內容吸納進來。
筆者的建議是考慮《反不正當競爭法》第５條第１款中的“假冒”的界定，并且將這一款中注冊商標的限制刪除。直接使用《反不正當競爭法》第２條的做法，在司法實踐中雖然可見，但由于《反不正當競爭法》第２條邊界的不確定性，顯然不是最佳辦法。第三種方法是，法釋〔２００９〕３號的模式也可以借鑒。在我國淡化立法的目的沒有完全明確，對美國、歐共體在淡化保護過程中面臨的困惑和應對措施沒有完全了解之前，通過司法解釋的方式先把司法實踐中應對淡化糾紛的一些共識加以固化。但在一些疑難問題上暫時存疑，由司法機關在實踐中進行探索總結，待立法時機成熟后再行立法，未必不是一種好的對策。

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