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在商標淡化保護方面我國的立法立場

（1）關于淡化的類型，美國最早的聯邦立法中雖然采取寬泛的立場，但司法實踐中對此保持謹慎的態度。美國最高法院在Mosley案中甚至認為，丑化可能不包含在FTDA中。即使在TDRA立法之后，美國司法實踐中也只承認弱化和丑化兩種類型。而歐共體通過對其淡化條款的解釋，將淡化的類型拓展到弱化、丑化以及不正當地利用商標聲譽（搭便車）三類上。由于歐共體的淡化保護對象是具有聲譽的商標，比較而言，歐共體提供的淡化保護較美國寬廣。而我國雖無專門的淡化條款，但不乏司法實踐中的應對。基于對《商標法》第５２條第５款以及《反不正當競爭法》第２條的擴張解釋，司法實踐中將遭遇的各類“淡化糾紛”，包括域名霸占搶注，包括弱化、丑化，包括搭便車，甚至包括通用化，都進行了有效的司法裁斷。我國的法釋〔２００９〕３號的出臺可以視為對司法實踐中淡化保護的承認。筆者搜集的案例也表明，在沒有立法確切定義的情況下，中國司法界對于“商標淡化”的類型的理解甚為寬廣。“商標淡化”已經成為彌補法律缺陷的一個手段，在形象權、企業名稱權、署名權等問題上也發揮作用。

（2）目前，我國《商標法》和《反不正當競爭法》都在醞釀進行新的修正。在中國的司法實踐都已經承認商標淡化理論的事實下，可以考慮加入淡化條款。具體的方式可以考慮對現行《商標法》第１３條第２款、第５２條第５款進行修正，也可以考慮對《反不正當競爭法》第５條第１款或者第２款進行修正，甚至增加一個新的商標淡化條款。兩者各有優劣，但就淡化損害難以證明，通常需要借助當事人的惡意來進行損害賠償的認定而言，可能采取《反不正當競爭法》的立法模式更為妥當。當然，中國也可以采取不著急立法，而是通過司法實踐將一些難點先歸納總結，待立法時機成熟后再行立法的模式。法釋〔２００９〕３號的出臺就是這種做法的一個示范。
不過，由諸多案例分析可以發現，中國現行的《商標法》中還存在一些需要解決的根本問題，這些問題與淡化的理解未必直接相關，但不加解決，對于淡化立法或者實施都將會是障礙。這些問題包括：商標的定義與理解問題（盡管中國的《商標法》里對于商標的定義并不狹窄，但司法實踐中《商標法》的適用對象仍局限在注冊商標之中）；商業外觀是否要包含在商標淡化保護范圍之內的問題；《商標法》與《反不正當競爭法》之間的分工與銜接問題等。
（3）我國現有的《商標法》已經符合TRIPS的最低要求。因此，將來采納淡化立法時，是否需要將未注冊的馳名商標列入淡化保護之列，我國可以自行選擇。盡管對商標進行保護的正當性基礎在于商標使用而不是注冊，因而法理上而言，對于注冊的馳名商標進行淡化保護必然可以推及到未注冊馳名商標之上。但立法更多的時候并不是純粹的邏輯思辨，而是國家利益的現實考量。

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