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立體商標固有顯著性認定的實踐及其存在的問題

立體商標在我國的立法現狀

我國對于立體商標的規定最早于2001年。和其他傳統商標一樣，立體商標的注冊也需要滿足《商標法》第8條、第9條的基礎性規定，且不落入第11條的排除性規定中。但是相對于其他平面商標，法律對立體商標的排除條件還做出了特殊規定。商標法第12條規定將具有功能性的立體標識排除在立體商標之外。同時，針對立體商標顯著性判斷的問題，《商標審查及審理標準》及相關司法解釋也予以明確。

可以看出我國對于立體商標的注冊基本是沿用原有傳統二維標志框架下的注冊條件，在此基礎上加入立體商標的特殊審查規定，并對商品形狀與商品包裝的顯著性審查采用嚴格區分的態度——對于以商品形狀申請注冊為立體商標的，其顯著性的審查標準比商品包裝容器要高。

實務現狀及存在的問題

審查標準不明確導致結果不一。我國近年來關于“立體商標”的案件很多。這些案件的審理過程和判決結果可以反映我國對立體商標固有顯著性認定的標準。其中，以商品自身形狀和商品包裝申請商標的立體標識在實踐中爭議最大。對于立體商標駁回的理由也主要有以下幾種：一是該商品形狀/包裝屬于通用或常用形狀，二是相關公眾不會將之識別為商標，三是該申請商標具有功能性。

同時，這些案件也暴露出由于對立體商標固有顯著性認識不同，從而導致我國各地區、各層級、各機關的認定結果不一致的問題。比如，以上列舉的案件幾乎都經過了商評委的行政復議，以及多級的司法訴訟。而不同機關常常做出不同的判定，甚至得出相反的結論。以2012年的雀巢方形瓶案為例，商標局認為相關公眾不會將該方形瓶視為商標，不具有商標區分來源的功能。但是商評委卻認為該方形瓶具有顯著性。進入到行政訴訟程序后，一、二審法院則認為相關公眾無法從方形瓶容器識別其商品來源，又再次駁回了雀巢方形瓶作為立體商標的申請。

這種反復、不一致的審查結果，不僅會讓當事人陷入到無止境地“訴訟循環”中，增加訴累，還會嚴重影響法院的權威性和公信力。

固有顯著性判斷標準過于嚴格。我國在立法層面對立體商標的固有顯著性進行了許多限制，實踐中的認定也同樣地審慎。無論從立法，還是實踐中看，我國對于立體標志顯著性的判斷均比傳統二維標識更為嚴格。甚至部分商標行政和司法人員都認為，由于相關公眾缺乏從產品形狀和包裝容器識別商標、區分商品、服務來源的認知習慣，作為立體商標的產品形狀和包裝容器天然就缺乏固有顯著性。因此在實務中，絕大部分都將這兩類立體標識判定為缺乏固有顯著性，從而在行政和司法審查中形成了以獲得顯著性為主導的審查方式。這無形中使得立體商標的審查重心向獲得顯著性偏轉，導致申請者需要收集大量使用證據以證明擬申請立體商標的獲得顯著性，也因此讓申請者們承擔了更多更重的舉證義務。

究其原因，一是商標注冊制下案件數量過多，審查機關任務繁重，難以承受較多的舉證義務；二是立法者和司法者們對于非傳統商標侵占公共利益，妨礙市場競爭的擔憂所致；三是基于商品外觀同時落于《著作權法》《專利法》和《商標法》三法域保護范圍，為維持三部門法的微妙平衡，以免對現有部門法框架造成沖擊。因此，在實踐中，能夠真正被認定為立體商標的標識要少得多，而基本上僅由商品的形狀和包裝來申請的立體商標絕大多數都在固有顯著性這一項就被否定了。

獨創性與顯著性的關系爭議較大。判斷立體商標的固有顯著性是否需要參考獨創性這一因素，在理論上爭議頗多，在實務中也常常認定不一。

有的法院認為，設計的獨特性可以大大提高立體商標的顯著性。之寶打火機一案中，法院認定之寶打火機設計獨特，具有簡潔之美，不在本行業常見選擇范圍之內，因此支持了之寶打火機的立體商標申請。

但也有的法院認為，獨創性是著作權上的概念，與商標的顯著性無關。尤其是我國司法解釋也規定，立體形狀的獨創性，并不一定該標識就具有商標的顯著特征。在深圳市潤發印象酒業一案中，法院就認為，經過特殊設計的瓶蓋，是否為申請人獨創，并不當然導致該商標具備應有的顯著特征。

可見，在實踐中，對于獨創性和顯著性的關系判斷，不同法院的認定是不一致的：部分法院認為獨創性和顯著性是有一定關聯的，獨創性可以作為判斷商標顯著性的因素；而部分法院則將獨創性和顯著性割裂開，認為這兩個概念分屬著作權法和商標法，不可將兩者混為一談。

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